Zehntes Kapitel.	Straf- und Bußgeldvorschriften

§ 104	Bußgeldvorschriften

(1) Ordnungswidrig handelt, wer

1.	ohne Erlaubnis nach § 43 Abs. 1 oder § 44 Abs. 1 Satz 1 ein Kind oder einen Jugendlichen betreut oder ihm Unterkunft gewährt,

2.	entgegen § 45 Abs. 1 Satz 1, auch in Verbindung mit § 48a Abs. 1, ohne Erlaubnis eine Einrichtung oder eine sonstige Wohnform betreibt oder

3.	entgegen § 47 eine Anzeige nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet oder eine Meldung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig macht oder vorsätzlich oder fahrlässig seiner Verpflichtung zur Dokumentation oder Aufbewahrung derselben oder zum Nachweis der ordnungsgemäßen Buchführung auf entsprechendes Verlangen nicht nachkommt oder

4.	entgegen § 97a Abs. 4 vorsätzlich oder fahrlässig als Arbeitgeber eine Auskunft nicht, nicht richtig oder nicht vollständig erteilt.

(2) Die Ordnungswidrigkeiten nach Absatz 1 Nr. 1, 3 und 4 können mit einer Geldbuße bis zu fünfhundert Euro, die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nr. 2 kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzehntausend Euro geahndet werden.

I.	Bedeutung der Norm

1.	Ordnungswidrigkeiten

1

Die Vorschrift bestimmt, welche Handlungen als Ordnungswidrigkeiten geahndet werden. Eine Ordnungswidrigkeit ist eine rechtswidrige und vorwerfbare Handlung, die den Tatbestand eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt (§ 1 Abs. 1 OWiG). Geahndet werden kann nur vorsätzliches Handeln, außer wenn – wie in Absatz 1 Nr. 3 (teilweise) und 4 – die Vorschrift ausdrücklich fahrlässiges Handeln mit Geldbuße bedroht (§ 10 OWiG). Die Höhe der Geldbuße beträgt mindestens 5 Euro (vgl. § 17 Abs. 1 OWiG) und höchstens 500 Euro (im Hinblick auf die Tatbestände nach Nr. 1, 3 und 4) bzw. 1500 Euro (Nr.2). Grundlage für die Zumessung der Geldbuße sind die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und die Schwere des Vorwurfs, die den Täter trifft (vgl. § 17 Abs. 3 OWiG). Je nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Betroffenen kommt im Einzelfall auch eine ratenweise Zahlung der Geldbuße in Betracht (vgl. iE § 18 OWiG).

Zuständig für die Sanktionierung ist je nach Landesrecht die jeweils sachlich für die erforderliche Erlaubnis zuständige Jugendhilfebehörde bzw. die Jugendhilfebehörde, der gegenüber die Erklärung abzugeben ist, die Gebietskörperschaft, der die betreffende Behörde zugehört oder die oberste Landesbehörde (siehe dazu iE BeckOGK/Bohnert SGB VIII § 104 Rn. 50 ff.). Für das Verfahren kommt das Gesetz über das Verfahren bei Ordnungswidrigkeiten (OWiG) zur Anwendung, das im Allgemeinen Teil weitgehend den Vorschriften des StGB entspricht. Zu den Grundzügen des behördlichen Ordnungswidrigkeitenverfahrens siehe BeckOGK/Bohnert SGB VIII § 104 Rn. 48). Die Befugnisse der Verwaltungsbehörde entsprechen den Befugnissen der Staatsanwaltschaft in Strafsachen (siehe dazu BeckOGK/Bohnert SGB VIII § 104 Rn. 72).

2.	Änderungen seit Inkrafttreten des KJHG

2

Im Rahmen des 1. SGB VIII-ÄndG wurde analog zu § 88 Abs. 2 Nr. 2 JWG der Verstoß gegen die Meldepflicht nach § 47 Abs. 1 oder 2 als Ordnungswidrigkeit ausgestaltet und mit Bußgeld bedroht. Dazu wurde in Absatz 1 eine neue Nr. 3 eingefügt; die alte Nr. 3 wurde Nr. 4. Durch die Änderung der Paragraphierung im 8. Kapitel wird die Pflicht zur Auskunft seit diesem Zeitpunkt in § 97a geregelt. Deshalb musste der Verweis in Absatz 1 Nr. 4 entsprechend angepasst werden. Im Rahmen des 10. Euro-EinführungsG wurden zum 1.1.2002 die Geldbußenobergrenzen in Abs. 2 entsprechend angepasst. Aus Vereinfachungsgründen erfolgte die Umrechnung wie in anderen Fällen im Verhältnis 2 zu 1. Im Rahmen des KICK wurden die Tatbestände der Ordnungswidrigkeiten in den Nrn. 1 und 3 den Änderungen bei den jeweiligen Bezugsnormen (Einführung eines eigenständigen Erlaubnisvorbehalts für die Tagespflege in § 43 und Streichung der Meldepflicht in § 47 Abs. 2 und 3) angepasst. Im Rahmen des KJSG wurde der Tatbestand in Nr. 3 erweitert auf Verstöße gegen die Verpflichtung zur Dokumentation und zur Aufbewahrung der Dokumentation sowie zum Nachweis einer ordnungsgemäßen Buchführung.

II.	Die einzelnen Tatbestände (Absatz 1)

1.	Betreuung und Unterkunftsgewährung ohne Erlaubnis (Nr. 1)

3

Die Vorschrift nimmt Bezug auf den Erlaubnisvorbehalt für die KiTagespflege (§ 43) und den Erlaubnisvorbehalt für die Vollzeitpflege (§ 44). Nach § 43 Abs. 1, der durch das KICK eingefügt worden ist, bedarf der Erlaubnis, wer Kinder außerhalb des Haushalts des Erziehungsberechtigten während des Tages und mehr als 15 Stunden wöchentlich gegen Entgelt länger als drei Monate betreuen will. Nach § 44 Abs. 1 S. 1 bedarf der Erlaubnis, wer ein Kind oder einen Jugendlichen über Tag und Nacht in seinen Haushalt aufnehmen will. § 44 Abs. 1 S. 2 sieht weitreichende Ausnahmen von der Erlaubnispflicht für die Vollzeitpflege vor (siehe dazu BeckOGK/Bohnert SGB VIII § 104 Rn. 25). Ordnungswidrig handelt, wer ein Kind oder einen Jugendlichen ohne Erlaubnis betreut oder ihm Unterkunft gewährt.

Nach dem Ende der zeitlich auf fünf Jahre befristeten KiTagespflege (vgl. § 43 Abs. 3 S. 4) darf die Betreuung nicht fortgesetzt werden. Dasselbe gilt bei Widerruf der Erlaubnis. Wird die maximal zulässige Zahl der betreuten Kinder überschritten, ist die Erlaubnis zur Führung einer Großtagespflegestelle einzuholen. Ob die Großtagespflege rechtlich noch als Tagespflege eingeordnet oder als Einrichtung behandelt wird, sodass eine Betriebserlaubnis einzuholen ist, wird in den Ausführungsgesetzen der Länder unterschiedlich geregelt. In jedem Fall setzt (auch) die Großtagespflege die vertragliche und pädagogische Zuordnung jedes einzelnen Kindes zu einer bestimmten Kindertagespflegeperson voraus (§ 22 Abs. 1 S. 3).. Zur subjektiven Tatseite siehe BeckOGK/Bohnert SGB VIII § 104 Rn. 21.

Keine Ordnungswidrigkeit nach Nr. 1 liegt vor, wenn die Erlaubnisvoraussetzungen im Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis vorgelegen haben, aber nachträglich entfallen sind. In diesem Fall ist Erlaubnis zu widerrufen. Ist der Bescheid unanfechtbar, darf die Betreuung nicht fortgesetzt werden

2.	Betrieb einer Einrichtung oder sonstigen Wohnform (Nr. 2)

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Nach § 45 Abs. 1 S. 1 bedarf der Träger einer Einrichtung iSv § 45a, in der Kinder oder Jugendliche ganztägig oder für einen Teil des Tages betreut werden oder Unterkunft erhalten, für den Betrieb der Einrichtung der Erlaubnis. Nach § 48a gilt § 45 für eine sonstige Wohnform entsprechend.

In § 45 Abs. 1 S. 2 sind bestimmte Einrichtungen von der Erlaubnispflicht ausgenommen (siehe dazu →BeckOGK/Bohnert SGB VIII § 104 Rn. 34). Keiner Erlaubnis bedarf auch der Betrieb von Aufnahmeeinrichtungen und Gemeinschaftsunterkünften iSd Asylverfahrensgesetzes (§ 44 Abs. 3, § 53 Abs. 3 AsylG) und Einrichtungen zur Aufnahme von Spätaussiedlern (§ 8 Abs. 7 BVFG).

Ordnungswidrig handelt, wer eine (erlaubnispflichtige) Einrichtung iSv § 45a oder sonstige Wohnform ohne Erlaubnis betreibt. Soweit ein LJAmt die Aufnahme des Betriebs ausdrücklich (durch Bescheid) duldet, da eine einzelne Genehmigungsvoraussetzung noch nicht erfüllt oder nachgewiesen ist, ist Aufnahme des Betriebes (noch) nicht ordnungswidrig (BeckOGK/Bohnert SGB VIII § 104 Rn. 36 unter Verweis auf Mörsberger JAmt 2014, 294; aA Kepert JAmt 2014, 186). Kommt der Träger entsprechenden Auflagen aber nicht nach, begeht er bei Fortsetzung des Betriebs nach Ablauf der befristeten Duldung eine Ordnungswidrigkeit.

Auf der subjektiven Tatseite ist Vorsatz erforderlich. Abzustellen ist auf den Willen des vertretungsberechtigten Organs der juristischen Person, des Vorstands oder eines Mitglieds des Vorstands eines nicht rechtskräftigen Vereins, den vertretungsberechtigten Gesellschafter oder den Geschäftsführer einer rechtsfähigen Personengesellschaft (§ 30 Abs. 1 OWiG). Siehe dazu i.E. →BeckOGK/Bohnert SGB VIII § 104 Rn. 37.

3.	Verstoß gegen Meldepflicht und Dokumentationspflichten (Nr. 3)

a) Das Pflichtenspektrum

5

Nach § 47 Abs. 1 obliegen dem Träger einer erlaubnispflichtigen Einrichtung bestimmte Meldepflichten bei Betriebsaufnahme, bei Bekanntwerden kindeswohlgefährdender Entwicklungen und bei bevorstehender Schließung. Diese Verpflichtungen gelten auch für den Betrieb einer sonstigen Wohnform (§ 48a). Zu den einzelnen Meldepflichten siehe BeckOGK/Bohnert SGB VIII § 104 Rn. 42. Ordnungswidrig handelt, wer eine entsprechende Meldung nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig vornimmt.

5a

Mit der Änderung durch das KJSG wurde der Pflichtenkatalog in § 47 um die Verpflichtung „zur Dokumentation“ und zur Aufbewahrung der Dokumentation sowie um den Nachweis einer ordnungsgemäßen Buchführung erweitert. Dafür wurde in § 47 ein neuer Abs. 2 eingefügt. (	§ 47 Rn. 11).

Die Ergänzung des Katalogs der Ordnungswidrigkeiten in § 104 um die Verletzung der Pflicht zur Dokumentation und deren Aufbewahrung sowie den Verstoß gegen den Nachweis der ordnungsgemäßen Buchführung auf entsprechendes Verlangen ist erst in der abschließenden Beratung des KJSG im BTag (BT-Drs. 19/28870 S. 74, 112) unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des BRates erfolgt (BT-Drs. 19/27481 S. 32). Es handelt sich dabei nach Auffassung des BRates um eine Folgeänderung, „die durch die Ergänzung des § 47 SGB VIII um die Dokumentations-und Aufbewahrungspflicht notwendig wird“ (BT-Drs. 19/27481 S. 33 zu § 47 Abs.2).

Ordnungswidrig sind nach der Ergänzung der Vorschrift

– die Verletzung der Verpflichtung zur Dokumentation (	Rn. 5b)

– die Verletzung der Verpflichtung zur Aufbewahrung der Dokumentation (	Rn.5c)

– die Verletzung der Pflicht zum Nachweis der ordnungsgemäßen Buchführung auf entsprechendes Verlangen (	Rn.5d).

Dabei beziehen sich die Wörter „auf entsprechendes Verlangen“ nur auf die dritte Variante, also die Verletzung der Pflicht zum Nachweis der ordnungsgemäßen Buchführung (aA Münder in FK-SGB VIII Rn. 5). Eine Verletzung der Pflicht zur Dokumentation bzw. zur Aufbewahrung der Dokumentation liegt nicht erst dann vor, wenn ein entsprechendes Verlangen des zuständigen Trägers der öff. JHilfe zum Nachweis vorliegt. Die Pflicht könnte dann ja für die Vergangenheit gar nicht mehr erfüllt werden. So statuiert auch § 47 Abs. 2 S.°1 die Pflicht zur Anfertigung von Aufzeichnungen über den Betrieb der Einrichtungen und die Pflicht zur Aufbewahrung von Unterlagen unabhängig von einem Verlangen der Betriebserlaubnisbehörde und sieht dieses Verlangen nur für den Nachweis der ordnungsgemäßen Buchführung vor (§ 47 Abs. 2 S. 2).

b) Die einzelnen Tatbestände der Nr. 3

5b

Verletzung der Pflicht zur Dokumentation . Mit der Verpflichtung zur Dokumentation bezieht sich die Vorschrift auf die Überschrift von § 47, wo von Dokumentationspflichten die Rede ist. Im Gesetzestext von § 47 wird der Begriff Dokumentation nicht verwendet. Die Rede ist dort in diesem Zusammenhang von der Anfertigung von Aufzeichnungen über den Betrieb der Einrichtung und deren Ergebnisse, die den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Buch- und Aktenführung entsprechen müssen (§ 47 Abs. 2 Satz 1). Damit werden der Gegenstand der Dokumentation sowie die fachlichen Anforderungen an die Dokumentation näher erläutert.

Mit dem unbestimmten (Rechts-)Begriff „ordnungsgemäße Buchführung“ wird auf die allgemeingültigen Regeln zur Buchführung für Unternehmen in Deutschland verwiesen. Dabei geht es um eine lückenlose, übersichtliche, zeitnahe und chronologische Darstellung der Geschäftsvorfälle (Gewinne, Verluste, Aufwendungen und Erträge) unter Ablage der zugehörigen Belege unter Einhaltung der geltenden Bilanzierungsverpflichtung (Meysen/Lohse/Schönecker/Smessaert Kap. 9 Rn. 46).

Mit dem Begriff der Aktenführung, der in § 104 anders als in § 47 nicht explizit erwähnt wird, aber sowohl im Hinblick auf die Verpflichtung zur Dokumentation als auch im Hinblick auf den Nachweis einer ordnungsgemäßen Buchführung (dazu 5d) Bedeutung erhält, wird (auch) auf Unterlagen verwiesen, die als Beleg für die Gewährleistung der räumlichen, fachlichen und personellen Voraussetzungen dienen können (§ 47 Abs. 2 Satz 3). Es geht also um Unterlagen, die die Betriebsorganisation, das Personal- und Qualitätsmanagement belegen. Erfasst wird somit der weite Bereich von Raum- und Brandschutzplänen, Inventarlisten, Nachweisen zur Qualifikation der beschäftigten Personen bis hin zu den konkreten Belegungs- und Dienstplänen, anhand derer ein Einblick in den tatsächlichen Betrieb der Einrichtung möglich ist (Meysen/ Lohse/ Schönecker/ Smessaert Kap. 9 Rn. 46).

Der Verpflichtungsinhalt bleibt damit aber doch sehr abstrakt und eröffnet einen erheblichen Interpretationsspielraum. Die bloße Bezugnahme auf die Dokumentationspflicht, wie sie in § 47 Abs. 2 näher beschrieben wird, dürfte daher wegen ihrer inhaltlichen Unbestimmtheit für die Feststellung einer Ordnungswidrigkeit wegen Verletzung dieser Pflicht und die Verhängung von Bußgeld nicht ausreichen. Notwendig sind daher konkretisierende Hinweise zum Beispiel in Form von Verwaltungsvorschriften/Verordnung (Meysen/ Lohse/ Schönecker/ Smessaert Kap. 9 Rn. 47).

Denkbar ist auch eine Bezugnahme auf die Grundsätze zur ordnungsmäßigen Führung und Aufbewahrung von Büchern, Aufzeichnungen und Unterlagen in elektronischer Form sowie zum Datenzugriff (GoBD) des Bundesministeriums der Finanzen. https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/BMF_Schreiben/Weitere_Steuerthemen/Abgabenordnung/2019-11-28-GoBD.html

5c

Verletzung der Pflicht zur Aufbewahrung der Dokumentation. Mit der Verletzung der Verpflichtung zur Aufbewahrung der Dokumentation knüpft die Vorschrift an die Vorgaben in § 47 Abs. 2 Satz 1 an, wo der Träger verpflichtet wird, eine mindestens fünf-jährige Aufbewahrung der einrichtungsbezogenen Aufzeichnungen sicherzustellen.

5d

Verletzung der Pflicht zum Nachweis der ordnungsgemäßen Buchführung auf entsprechendes Verlangen. Während in der ersten Variante bereits eine Verletzung der Pflicht zur Dokumentation entsprechend den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Buch-und Aktenführung den Tatbestand der Ordnungswidrigkeit erfüllt, knüpft die dritte Variante an die Verletzung der Nachweispflicht an, die erst auf entsprechendes Verlangen ausgelöst wird. Zum Begriff der ordnungsgemäßen Buchführung

→ Rn.5b.

5e

Verhältnis zu anderen Vorschriften. „Die Erfüllung entsprechender Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten resultiert auch aus dem Steuerrecht bzw. dem Körperschaftsrecht. Ordnungsgemäß wirtschaftende Träger müssen diese Aufzeichnungen ohnehin führen.“ (RegBegr. BT-Drs. 19/ 26107, 100). So ist nach § 238 Abs. 1 HGB jeder Kaufmann verpflichtet, Bücher zu führen. Eine Verletzung der Buchführungspflicht (Unterlassung der Führung von Handelsbüchern) wird strafrechtlich als Vergehen behandelt (§ 283b StGB). Eigenständige Bedeutung erhalten die Dokumentationspflichten nach § 47 sowie die Ahndung als Ordnungswidrigkeit bei deren Verletzung deshalb (nur) im Hinblick auf Träger der freien JHilfe , die nicht als Kaufmann tätig sind. Kaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt (§ 1 HGB). Die Tätigkeit muss mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden. Damit ist der Anwendungsbereich für frei gemeinnützige Träger sowie kommunale Gebietskörperschaften als Träger von Einrichtungen eröffnet.

4.	Verstoß gegen die Auskunftspflicht als Arbeitgeber (Nr. 4)

6

Nach § 97a Abs. 4 ist der Arbeitgeber einer Person, die aus ihrem Einkommen zu den Kosten herangezogen wird, ersatzweise zur Auskunft über die Art des Beschäftigungsverhältnisses und die Höhe des Arbeitsverdienstes, ggf. über die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zu einer bestimmten Einkommensgruppe verpflichtet.

Der Arbeitgeber handelt ordnungswidrig, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig eine Auskunft nicht, nicht richtig oder nicht vollständig erteilt.

III.	Ahndung mit einer Geldbuße (Abs. 2)

7

Eine Ordnungswidrigkeit kann mit Geldbuße geahndet werden. Im Gegensatz zum Strafrecht gilt hier nicht das Legalitätsprinzip, sondern das Opportunitätsprinzip (§ 47 Abs. 1 OWiG).

1.	Allgemeine Obergrenze

8

Entsprechend der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des KJHG in § 17 Abs. 1 OWiG festgelegten allgemeinen (subsidiären) Obergrenze hat der Gesetzgeber für die Tatbestände nach Abs. 1 Nr. 1, 3 und 4 eine Geldbuße bis zu 500 EUR zugelassen. Die Obergrenze ist inzwischen im OWiG auf 1000 EUR erhöht worden.

Da in Absatz 1 Nr. 4 auch für fahrlässiges Handeln eine Geldbuße angedroht ist, im Höchstmaß zwischen vorsätzlichem und fahrlässigem Handeln jedoch nicht unterschieden wird, kann fahrlässiges Handeln nur mit der Hälfte des angedrohten Höchstbetrages der Geldbuße, also 250 Euro, geahndet werden (§ 17 Abs. 2 OWiG).

2.	Besondere Obergrenze

9

Im Hinblick auf den besonderen Unrechtsgehalt der in Abs. 1 Nr. 2 (Betrieb einer Einrichtung oder sonstigen Wohnform ohne Erlaubnis) bezeichneten Ordnungswidrigkeit (BT-Drs. 11/5948, 114) hat der Gesetzgeber im Einklang mit § 17 Abs. 1 OWiG den Rahmen der Geldbuße auf 15 000 EUR erweitert.

IV.	Verfahren

1.	Sachliche Zuständigkeit

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Sachlich zuständig für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten ist die Verwaltungsbehörde (§ 35 OWiG). Dies ist die fachlich zuständige Oberste Landesbehörde, sofern das Landesrecht keine anderweitige Regelung trifft (§ 36 Abs. 1 OWiG). Zu den landesrechtlichen Regelungen iE siehe BeckOGK/Bohnert SGB VIII § 104 Rn. 49.

2.	Verfahrensvorschriften

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Für das Bußgeldverfahren gelten sinngemäß die Vorschriften der allgemeinen Gesetze über das Strafverfahren, namentlich der StPO, des GVG und des JGG (§ 46 Abs. 1 OWiG).

3.	Bußgeldbescheid, Einspruch

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Die zuständige Behörde erteilt bei geringfügigen Verstößen eine Verwarnung nach Maßgabe von § 56 OWiG oder erlässt einen Bußgeldbescheid (§ 65 OWiG). Der Betroffene kann gegen den Bußgeldbescheid innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde, die den Bußgeldbescheid erlassen hat, Einspruch einlegen (§ 67 Abs. 1 OWiG). Über einen Einspruch entscheidet das AmtsG, in dessen Bereich die Verwaltungsbehörde ihren Sitz hat (§ 68 Abs. 1 OWiG).