LM H. 1/2002 § 1 UWG Nr. 854
Jickeli, Joachim, Kritische Würdigung der Werbemethoden der Konkurrenz als vergleichende Werbung (,,SOOOO BILLIG!'?)


(Nr. 854) UWG §§ 1, 2 I, II Nr. 5 ("SOOOO . . . BILLIG!"?)
1. Aus der bloßen Kritik an Waren, Leistungen oder Werbemethoden von Mitbewerbern ist regelmäßig nicht bereits ein Vergleich mit den eigenen Waren oder Leistungen i. S. des § 2 I UWG herauszulesen. Ein Werbevergleich ist grundsätzlich zu verneinen, wenn eine Werbeaussage so allgemein gehalten ist, dass sich den angesprochenen Verkehrskreisen eine Bezugnahme auf den Werbenden nicht aufdrängt, sondern diese sich nur reflexartig daraus ergibt, dass mit jeder Kritik an Mitbewerbern in der Regel unausgesprochen zum Ausdruck gebracht wird, dass diese Kritik den Werbenden selbst nicht betrifft.
2. In der in einem Informationsblatt enthaltenen Aufforderung, Werbungen mit durchgestrichenen Preisen - unter Hinweis auf mögliche "Unseriosität, Lockvogel, Ladenhüter und Finten" - misstrauisch zu prüfen", liegt im Allgemeinen noch keine nach § 1 UWG zu beanstandende pauschale Herabsetzung ungenannter Mitbewerber.

Urt. v. 21. 6. 2001 - I ZR 69/99 (Zweibrücken)

Der Volltext der Entscheidung mit Sachverhalt und Gründen ist abgedruckt in LM H. 1/2002 § 1 UWG Nr. 854

Anmerkung:

1. Problembeschreibung: Der BGH hatte darüber zu entscheiden, ob ein Fachhändler ein Plakat aushängen darf, das die Leistungen und Werbemethoden der Konkurrenz kritisch würdigt. Konkret ging es darum, dass die Kunden aufgefordert wurden, bei der - von manchen Handelsbetrieben als eine Art Volkssport betriebenen - Werbung mit durchgestrichenen Preisen misstrauisch zu prüfen, ob der Anbieter sich nicht unseriös und unlauter verhalte. Den Kunden wurde geraten, günstige Angebote zu nutzen, sich aber zuvor der Preiswürdigkeit zu versichern, und mit zu berücksichtigen, was ihnen fachmännische Beratung und Betreuung wert sind.
Während das OLG Zweibrücken als Vorinstanz den Sachverhalt noch allein anhand von § 1 UWG würdigte und den Bekl. verurteilte, stellte der BGH den in Umsetzung der europäischen Richtlinie zur vergleichenden Werbung (ABL EG Nr. L 290, S. 18) geschaffenen neuen § 2 UWG in den Mittelpunkt und wies die Klage ab. Dem Urteil kommt grundlegender Charakter insoweit zu, als es erstmals einige tatbestandliche Voraussetzungen dieser neuen Norm klarstellt und das Recht des unlauteren Wettbewerbs insgesamt zurückhaltend auf Werbemethoden der eingangs beschriebenen Art anwendet. Damit folgt die Entscheidung grundsätzlich der Rechtsprechungslinie, auf die der BGH bereits nach Erlass der Richtlinie eingeschwenkt war (s. BGHZ 138, 55 = NJW 1998, 2208 [2210] = GRUR 1998, 824 [m. Anm. Ohly] = LM H. 11/1998 § 1 UWG Nr. 773 [m. Anm. Köhler] - Testpreis-Angebot).

2. Rechtliche Wertung: Nach dem BGH setzt eine unzulässige vergleichende Werbung gem. § 2 I UWG notwendig voraus, dass der Werbende die von ihm vertriebenen Waren oder Dienstleistungen zu denen der Konkurrenten ins Verhältnis setzt (dazu bereits grundlegend BGH, NJW-RR 2000, 631 = GRUR 1999, 1100 = LM H. 2/2000 § 1 UWG Nr. 802 [m. Anm. Schwintowski] = WRP 1999, 1141 - Generika-Werbung). In zwei Richtungen ergibt sich hieraus ein Abgrenzungsbedarf. Weder die einseitige Anpreisung der eigenen Produkte noch eine ausschließliche Kritik am Wettbewerber reicht aus. Die Bedeutung des vorliegenden Urteils liegt darin, dass die Kriterien, die im Urteil zur Generika-Werbung für den Fall der Anpreisung eigener Waren oder Leistungen entwickelt wurden, auf die zweite Abgrenzungsfrage übertragen werden. Während die Mitwettbewerber nicht notwendig erkennbar individualisiert werden müssen, sondern auch ein ungenannte Konkurrenten betreffender, allgemein gehaltener Werbevergleich tatbestandsmäßig ist (dazu grundlegend BGH, GRUR 2001, 752 = LM H. 9/2001 § 1 UWG Nr. 845 [m. Anm. Köhler] = WRP 2001, 688 [689] - Eröffnungswerbung), muss sich der Werbende selbst vergleichend einbeziehen. Der Bezug zwischen den Wettbewerbern muss dabei ausgesprochen oder zumindest eindeutig nahegelegt werden. In einer bloßen Kritik liegt nach dem Gericht keine ausreichende Gegenüberstellung, obwohl die angesprochenen Verkehrskreise regelmäßig davon ausgehen werden, dass der Kritisierende die angeprangerte Praxis selbst nicht beobachtet, ein impliziter Vergleich also normalerweise zu bejahen wäre.
Damit knüpft der BGH den Tatbestand der vergleichenden Werbung an recht enge Voraussetzungen. Nach § 2 I UWG reicht es aus, wenn ein Mitbewerber auch nur mittelbar erkennbar gemacht wird. Aus methodischen Gründen ist es an sich ausgeschlossen, zusätzlich zu den vom Gesetz zur Definition genannten Kriterien weitere Kriterien aus dem Gegenstand der Definition abzuleiten. Ferner stellt sich die Frage, ob die Formulierung der einengenden Merkmale nicht dem Erwägungsgrund (6) der Richtlinie widerspricht, der ein weites Verständnis des Begriffs der vergleichenden Werbung befürwortet. Dennoch ist dem BGH im Ergebnis zu folgen. Unterstellte man jeden impliziten Vergleich der neuen Regelung, würde diese fast alle gegen erkennbare Wettbewerber gerichtete Werbemaßnahmen erfassen. Angesichts der kasuistischen Sittenwidrigkeitsgründe erscheint das zu weitgehend. Gerade aus § 2 II UWG, der den Vergleich betont, lässt sich erschließen, dass nicht nur der oder die Mitbewerber, sondern auch die Leistungen des Werbenden erkennbar werden müssen.
Während man den Obersatz des BGH noch teilen kann, bleiben jedoch Zweifel, ob im konkreten Fall die unbestimmten und in Zukunft auszufüllenden Kriterien des eindeutigen Bezugs zwischen Wettbewerbern und des ausreichend deutlichen Hinweises auf eigene Verhaltensweisen nicht doch erfüllt waren. Die Sachverhaltswürdigung des BGH verfehlt den durch das Plakat implizierten Vergleich, dass der werbende Fachhändler jedenfalls seriös handele, während dies bei den Konkurrenten, die die genannte Werbemethode massenhaft ("Volkssport") betreiben, nur durch Prüfung im Einzelfall sichergestellt werden könne.
Das Gericht formuliert zudem eine zweite Einschränkung des Tatbestands der vergleichenden Werbung. Ein Vergleich soll nur vorliegen, wenn Leistungen von Wettbewerbern einander gegenübergestellt werden, indem sie aufeinander bezogen und aneinander gemessen werden. Nicht ausreichend sei es, wenn verschiedenartige Leistungen lediglich gleichzeitig genannt werden. Unklar bleibt bei dieser Formulierung, ob ausschließlich der Vergleich gleichartiger Leistungen tatbestandsmäßig ist, oder ob es auch ausreichen kann, wenn verschiedenartige Leistungen einander mit konkreter Bewertung gegenübergestellt werden.
Insgesamt lässt sich kritisch anmerken, dass die Entscheidung die im Sachverhalt liegenden Chancen zu einer weiteren Präzisierung des zutreffenden generellabstrakten Ansatzes nicht nutzt und insofern der Rechtssicherheit nicht uneingeschränkt förderlich ist.

3. Praktische Folgen: Die enge Definition der vergleichenden Werbung gefährdet in Grenzbereichen die durch § 2 UWG gewollte Liberalisierung. Der BGH wendet diese Gefahr ab, indem vergleichbare Beurteilungsmaßstäbe in § 1 UWG inkorporiert werden. Die Werbewirtschaft kann also von größeren Freiheiten ausgehen, muss für eine genaue Tatbestandsbestimmung der vergleichenden Werbung allerdings auf Folgeentscheidungen warten.
Professor Dr. Joachim Jickeli, Kiel


LM 1/2002