Die BGH-Entscheidung zur Facebook-Klarnamenpflicht läuft leer

Das Urteil aus dem Januar 2022 betrifft also nicht die aktuelle Rechtslage nach der DS-GVO. Der BGH hat die Klarnamenpflicht der Nutzungsbedingungen von April 2018, die in den aktuell verwendeten Nutzungsbedingungen inhaltlich unverändert ist, nicht am aktuellen Recht geprüft. Das war richtig, weil das Zivilprozessrecht und dessen Bindung an den Streitgegenstand das vorgeben. Es bedeutet aber, dass die Entscheidung vor allem rechtshistorische Bedeutung hat. Bei einer gerichtlichen Überprüfung von Verträgen - und nichts anderes sind Nutzungsbedingungen - ist auf den Zeitpunkt ihrer Einbeziehung in das Vertragsverhältnis abzustellen. Dass die Nutzungsbedingungen seit 2018 tatsächlich durch zahlreiche Änderungen aktualisiert und auch in alle aktiven Nutzungsverhältnisse wirksam einbezogen worden sind, war für das entschiedene Verfahren unbeachtlich. Während also für alle Nutzungsverhältnisse seit dem 25.5.2018 die DS-GVO maßgeblich ist, war der Überprüfungszeitpunkt für das streitgegenständliche Verfahren auf den 30.4.2018 eingefroren. Das hätten Facebook oder der Kläger ändern können, indem sie den Rechtsstreit auf die aktuellen Nutzungsbedingungen erstreckt hätten. Das, so scheint es, ist nicht geschehen. Die viel beachtete Entscheidung zur Klarnamenpflicht läuft also leer und hat faktisch keine praktische Bedeutung.

Immerhin: Der BGH hat die Klarnamenpflicht verboten. Vordergründig betrachtet müsste Facebook nun jeden, der den Dienst hinter einem Fantasienamen versteckt nutzen will, zulassen. Schließlich - so könnte man sagen - ist die auch aktuell unverändert gebräuchliche Klausel zur Klarnamenpflicht unwirksam, weil sie Nutzer, die den Dienst unter einem anderen Namen als ihrem eigentlichen Namen nutzen wollen, unangemessen benachteiligt. „Eine umfassende Würdigung und Abwägung der wechselseitigen Interessen unter Einbeziehung von Art. 6 Abs. 1 Buchst. c ... Datenschutz-Richtlinie ergibt, dass es [Facebook] zwar nicht zumutbar gewesen ist, die Nutzung des Netzwerks zu ermöglichen, ohne dass der jeweilige Nutzer ihr zuvor - etwa bei der Registrierung - im Innenverhältnis seinen Klarnamen mitgeteilt hatte. Für die anschließende Nutzung der von ihr angebotenen Dienste unter Pseudonym ist die Zumutbarkeit jedoch zu bejahen. Die Unwirksamkeit der Bestimmung zur Klarnamenpflicht führt dazu, dass die Bestimmung ersatzlos wegfällt. In der Folge hat der Kläger gegen (Facebook) einen Anspruch darauf, das Netzwerk unter einem Pseudonym zu nutzen.“

Da sich das Urteil auf einen Einzelfall nach dem seit Mai 2018 abgelösten Recht bezieht, kann man es für die Bewertung der seitdem verwendeten (gleichlautenden) Nutzungsbedingungen nicht heranziehen. Die Entscheidung zu § 13 Abs. 6 TMG hat bestenfalls Indizwirkung und kann als Argumentationshilfe genutzt werden. Sie ersetzt keine erneute Prüfung nach der DS-GVO. Hätte eine der Parteien den Streitgegenstand auf die aktuellen Nutzungsbedingungen erstreckt, dann hätte der BGH die Fälle unter Berücksichtigung der DS-GVO prüfen müssen. Was hätte das bedeutet? Er hätte die Rechtsfrage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV dem EuGH als gesetzlichem Richter vorlegen müssen, wenn er eine Auslegungsfrage zu einer EU-Norm nicht ohne vernünftigen Zweifel hätte beantworten können. Im Unterschied zur DS-RL gilt die DS-GVO unmittelbar und lässt dem mitgliedstaatlichen Gesetzgeber keinen Umsetzungsspielraum. Wie und ob sich die DS-GVO zur Klarnamenpflicht verhält und ob sie überhaupt anwendbar ist, ist mangels einschlägiger Rechtsprechung des EuGH nicht geklärt. Diese Fragen sind nach dem Wortlaut der europarechtlichen Vorschriften auch nicht ohne vernünftigen Zweifel klar. Unklar ist nämlich schon, ob die DS-GVO auf den vorliegenden Fall überhaupt anwendbar ist, oder ob die Klarnamenpflicht sich in Umsetzung von Art. 4 oder 5 ePrivacy-RL nach § 19 Abs. 2 TTDSG richtet (Taeger/Gabel/Moos, TTDSG § 19 Rn. 3). Sollte es an einer Öffnungsklausel fehlen, dann würde die Europarechtskonformität von § 19 TTDSG ausscheiden, wenn der Weg nicht über die ePrivacy-RL führen würde. In der Literatur wird vermutet, dass die Regelungen in § 19 TTDSG der bereichsspezifischen Konkretisierung der allgemeinen Pflicht aus Art. 24, 32 DS-GVO dienen sollen. Auf dieser Basis können geeignete technische und organisatorische Maßnahmen zur Gewährleistung eines angemessenen Datenschutzniveaus bei Telemedien geschaffen werden (Taeger/Gabel/Moos, § 19 TTDSG Rn. 3). Ob das der Fall ist und wie sich § 19 TTDSG zu Art. 95 DS-GVO verhält, ist also offen. Diese Norm bestimmt sinngemäß, dass die DS-GVO für die Bereitstellung von Telemediendiensten keine zusätzlichen Pflichten auferlegt, soweit diese besonderen Pflichten der ePrivacy-RL unterliegen, die dasselbe Ziel wie die DS-GVO verfolgt.

Offen und unklar ist auch die äußerst relevante Frage, ob im Falle der Anwendbarkeit der Norm - unabhängig davon, ob sie die ePrivacy-RL umsetzt oder die DS-GVO konkretisiert - bereits die bloße Anmeldung zu einem Telemediendienst als dessen „Nutzung“ iSv § 19 Abs. 2 TTDSG zu begreifen wäre. Hier kommt es auf die Auslegung des Wortlauts von § 19 Abs. 2 TTDSG an. Auf den ersten Blick spricht etwas dafür, dass auch die Anmeldung erfasst sein soll. Denn § 19 Abs. 2 TTDSG erfasst neben der Nutzung auch die Bezahlung. Bezahlung und Anmeldung stehen in einem engen Zusammenhang. Wenn aber „Nutzung“ nach dem Wortsinn auch „Anmeldung“ bedeutet, dann hätte unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit jeder Nutzer das Recht, sich mit Pseudonym oder anonym anzumelden. Anbieter von Telemedien wüssten dann möglicherweise nichts über die Identität ihrer Nutzer, also ihrer Vertragspartner. Das gilt jedenfalls dann, wenn man nicht davon ausgeht, dass die Anbieter in vielen Fällen faktisch auch über die Inhalts- und Metadaten der Kommunikation ihrer Nutzer erfolgreich Rückschlüsse auf deren Klarnamen ziehen können. Die Identifizierbarkeit Einzelner im Netz ist auch für die aktuelle Debatte um eine wirksamere Bekämpfung der Hasskriminalität von erheblicher Relevanz. Den Anbietern sozialer Netzwerke ist mit der Novellierung des NetzDG auferlegt worden, Daten, die den Behörden u.a. die Identifikation eines Nutzers ermöglichen, unter bestimmten Voraussetzungen zu melden. Gegen diese Pflicht wenden sich zahlreiche Anbieter verwaltungsgerichtlich.

Es stellen sich also iRv § 19 TTDSG grundsätzliche Fragen, die an den Anforderungen des EU-Rechts zu messen sind. In der Literatur werden die aus § 13 Abs. 6 TMG übernommenen Anforderungen als technisch und rechtlich überholt betrachtet (Beck'scher Kommentar zum Recht der Telemediendienste/Roßnagel, 2013, TMG § 13 Rn. 118). Das liegt u.a. daran, dass sie praktisch nahezu nicht umsetzbar sind. Eine anonyme Nutzung scheitert technisch schon daran, dass bei der elektronischen Kommunikation eine Vielzahl von (Geräte-)Kennungen verwendet werden, um die Diensterbringung zu ermöglichen. Oft dürfte eine pseudonyme Nutzung technisch faktisch unmöglich und auch nicht zumutbar sein (Schwartmann/Benedikt/Reif MMR 2021, 99 (100 f.)). Die Diskussion um Telegram zeigt, dass die Bestimmbarkeit der Identität der Nutzer für die Verbrechensbekämpfung im Netz nach Maßgabe des NetzDG zentral ist. Eine Pflicht des Anbieters, schon die Anmeldung zum Dienst ohne Klarnamen zu ermöglichen, würde das gesetzgeberische Ziel, Hasskriminalität im Internet zu bekämpfen, konterkarieren (Schwartmann/Benedikt/Reif MMR 2021, 99 (100 f.)).

Fasst man die Anmeldung begrifflich unter die Nutzung, ergeben sich auch vor dem Hintergrund der Vertragsfreiheit des Anbieters erhebliche Probleme. Ob eine pseudonyme Nutzung zumutbar ist, richtet sich grundsätzlich nach dem Geschäftsmodell (Beck'scher Kommentar zum Recht der Telemediendienste/Roßnagel, 2013, TMG § 13 Rn. 130). Wenn ein Anbieter die Anmeldung seiner Nutzer unter Klarnamen fordert und dies im Einzelfall etwa unter Hinweis auf die Pflichten nach dem NetzDG plausibel begründen kann, so kann er von der Pflicht, eine anonyme oder pseudonyme Nutzung zu ermöglichen, befreit sein (LG Frankfurt/M. MMR 2021, 269 - zur Rechtmäßigkeit einer Klarnamenpflicht in einem sozialen Netzwerk). Die Erstreckung der Pseudonymität oder Anonymität auf den Anmeldevorgang durch § 19 Abs. 2 TTDSG würde bedeuten, dass ein Anbieter unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit die Nutzer seines Dienstes und damit seine Vertragspartner nicht mehr namentlich kennen dürfte. Die notwendigen Bestandteile eines Vertrags sind aber neben Leistung und Gegenleistung auch die Vertragsparteien. Umgekehrt stellt sich aus Nutzersicht die Frage, wie man sein Recht auf Anonymität durchsetzen kann, wenn man seinen Namen nicht nennt. Schließlich setzt jetzt jede Rechtsdurchsetzung die Offenlegung der eigenen Identität voraus.

Der BGH deutet an, dass man Nutzern die Anmeldung unter Klarnamen abverlangen, ihnen aber die weitere Nutzung des Dienstes unter einem Fantasienamen ermöglichen könnte. Das ist erwägenswert, denn für jeden bestehen gute Gründe, unter verdeckter Identität zu surfen. Wer als Bürger eine verfassungsfeindliche Partei beobachten möchte, indem er ihr in einem sozialen Netzwerk folgt, der muss sich schützen dürfen und er muss iRd Erlaubten auch Kritik unter Pseudonym äußern dürfen. Für den Fall, dass er im Netz eine Straftat begeht, muss er aber identifizierbar sein. Über die Daten, die der Dienst über den Nutzer hat, muss er im Rahmen seiner Pflichten zur Bekämpfung von Hasskriminalität nach § 21 Abs. 2 und Abs. 3 TTDSG iVm § 1 Abs. 3 NetzDG Auskunft geben. Facebook begründet die Klarnamenpflicht in den Nutzungsbedingungen mit dem Argument der Verbrechensbekämpfung („Wenn Personen hinter ihren Meinungen und Handlungen stehen, ist unsere Gemeinschaft sicherer und kann stärker zur Rechenschaft gezogen werden.“). Die Differenzierung beim Klarnamen zwischen Anmeldung und Nutzung setzt aber voraus, dass ein Nutzer sich einmal nachweislich mit seinem wahren Namen angemeldet hat. Damit Straftaten im Netz sicher verfolgt werden können, müsste der Nutzer sich also - wie etwa bei der Inanspruchnahme einer Bankdienstleistung - authentifizieren, also seine Identität nachweisen, damit die Rechtsverfolgung nicht ins Leere läuft. Die Alternative in Form der sog. begrenzten IP-Zuordnung (Biesenbach/Hartmann RDV 2021, 91 (93)) müsste sich am Verbot der Vorratsdatenspeicherung messen lassen. Verlangt man die Authentifizierung, stellt sich nach § 19 Abs. 2 TTDSG die Frage, ob es zumutbar ist, die Anmeldung, wenn sie als Nutzung begriffen wird, unter den Vorbehalt der Nennung des wahren Klarnamens zu stellen. Hier gilt es, Strafrecht, Datenschutz, Persönlichkeitsrecht, Meinungsfreiheit und Vertragsfreiheit in praktische Konkordanz zu bringen. Netzpolitisch ist freilich abzuwägen, ob man in Kauf nehmen möchte, den Tech-Giganten die Echtdaten aller Nutzer über die Authentifizierungspflicht „hinterherzuwerfen“.

Facebook kann sich mit Blick auf die Rechtsprechung des BGH jedenfalls bis auf Weiteres freuen, denn die finale Entscheidung über die Klarnamenpflicht ist nun vermutlich um Jahre verschoben. Das Unternehmen muss Klagewellen wegen der Nichtbefolgung der BGH-Entscheidung nicht fürchten und kann sich auf den Standpunkt stellen, dass über das Gebot, anonyme und pseudonyme Nutzung zu ermöglichen, nach aktuellem Recht nicht entschieden ist und Klarnamen einzufordern bis auf Weiteres erlaubt ist. Wenn das alles gewollt war, dann war die Verfahrensführung durch Facebook (Meta) eine zivilprozessuale Meisterleistung.