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OLG Düsseldorf ruft in Verfahren um Software für Kölner Feuerwehr EuGH an

  • zu OLG Düsseldorf , Beschluss vom 28.11.2018 - VII-Verg 25/18

Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat am 28.11.2018 das Beschwerdeverfahren um die Beschaffung der neuen Einsatzleitstellensoftware für die Kölner Feuerwehr ausgesetzt und dem Europäischen Gerichtshof dazu mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Unter anderem soll der EuGH klären, ob die kostenlose Überlassung der Software durch das Land Berlin einen vergaberechtlich relevanten Vorgang darstellt (Az.: VII-Verg 25/18).

Kostenfreie Softwareüberlassung und Kooperationsvertrag

Die Stadt Köln hatte die neue Software nicht im Rahmen eines Vergabeverfahrens beschafft, sondern kostenfrei vom Land Berlin zur Verfügung gestellt bekommen. Das Land Berlin unterhält die deutschlandweit größte Berufsfeuerwehr. Im Zuge der Softwareüberlassung hatten Köln und Berlin vereinbart, einander zukünftige Softwareweiterentwicklungen kostenfrei zur Verfügung zu stellen.

Softwareunternehmen macht Benachteiligung geltend

Hiergegen wehrt sich ein Softwareunternehmen. Es sieht sich durch die Softwareüberlassung und die bestehende Kooperationsvereinbarung benachteiligt. Aufgrund der kostenfreien Softwareüberlassung und der Kooperationsvereinbarung sei die Stadt Köln faktisch an den ursprünglichen Softwareentwickler gebunden. Dieser habe wegen seines Wissens- und Technikvorsprungs allerbeste Aussichten, alle anfallenden Folgeaufträge zur Pflege und Weiterentwicklung der Software nunmehr nicht nur von Berlin, sondern auch von der Stadt Köln zu erhalten. Das konkurrierende Softwareunternehmen hätte das Nachsehen und beschwerte sich daher über die kostenfreie Softwareüberlassung und den Kooperationsvertrag.

Erste Instanz erachtete Vereinbarungen zwischen Köln und Berlin für unproblematisch

Die von dem Softwareunternehmen gegen die Vereinbarungen in erster Instanz angerufene Vergabekammer Rheinland hatte gegen die von der Stadt Köln und dem Land Berlin gewählte rechtliche Konstruktion keine Bedenken. In zweiter Instanz ist der Vergabesenat des OLG Düsseldorf zuständig.

Softwareüberlassung und Kooperationsvereinbarung "öffentlicher Auftrag" im Sinne des Vergaberechts?

Der Vergabesenat des OLG sieht sich ohne Anrufung des Europäischen Gerichtshofs an einer Entscheidung gehindert, weil das zu berücksichtigende europäische Recht aus seiner Sicht in mehrfacher Hinsicht bislang ungeklärte Fragen aufwirft. Es sei insbesondere vorab zu klären, ob die hier in Rede stehende kostenfreie Softwareüberlassung und Kooperationsvereinbarung der öffentlichen Träger begrifflich überhaupt als "öffentlicher Auftrag" im Sinne der Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe (RL 2014/24/EU) zu verstehen sei und damit dem Vergaberecht unterfalle. Bei einem engeren Verständnis des Begriffs wären die hier vorgenommene unentgeltliche Überlassung und die Kooperationsvereinbarung nämlich der Kontrolle der Vergabenachprüfungsinstanzen entzogen.
Redaktion beck-aktuell, Verlag C.H.BECK, 6. Dezember 2018 .

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