EuGH: Schlussanträge in den AdWords-Verfahren -- Konsequenzen für die Anbieterhaftung in Deutschland

(vgl. Übersicht unter: http://www.links andlaw.de/news1415-vorlagen-adwordsuebersicht.htm; zur Rechtslage Schubert/Ott, MarkenR 2009, 338 ff.; Ott, MMR 2007, 123 f.). Einen ersten Hinweis auf das mit Spannung erwartete Ergebnis liefern die Schlussanträge ((MMR 2009, 797 (Ls.) -- in diesem Heft = BeckRS 2009 71026) des Generalanwalts (GA) M. Poiares Maduro v. 22.9.2009 in den drei von der Cour de Cassation vorgelegten Verfahren (verb. Rs. C-236/08, C-237/08 und C-238/08). Sollte der EuGH diesen folgen, könnten fremde Marken als Auslöser für die Schaltung eigener Werbung benutzt werden (zumindest solange die Marke nicht im Text der Anzeige erscheint) und würde Google selbst keine Markenrechtsverletzung begehen, wenn das Unternehmen die Buchung einer fremden Marke als Keyword zulässt und bei deren Eingabe in die Suchmaske die entsprechende Werbeanzeige präsentiert. In der Regel folgt der EuGH den Schlussanträgen, daran gebunden ist er allerdings nicht. Es sei nur daran erinnert, dass er in dem Verfahren zur Frage, ob eine Telefonnummer zwingender Bestandteil eines Web-Impressums sein muss, entgegen den Schlussanträgen einen zweiten Kommunikationsweg neben der E-Mail gefordert hat (MMR 2009, 25 ff. mit Anm. Ott). Um die im Zentrum der Verfahren stehende markenrechtliche Problematik soll es im Folgenden aber gar nicht gehen. Die Schlussanträge warten mit einigen Überraschungen auf, insb. zur Auslegung der E-Commerce-Richtlinie (ECRL), die als gefestigt angesehene Positionen der Rspr. in Deutschland noch einmal gehörig durcheinanderwirbeln könnten, wenn der EuGH sich ihnen anschließt.

These 1: Die Haftungsprivilegierungen des TMG können ggf. auch auf Hyperlinks und Suchmaschinen Anwendung finden:  Es ist eine der ältesten Fragen des Internetrechts überhaupt: Sind die Haftungsprivilegierungsvorschriften der §§ 7 ff. TMG (ehemals §§ 8 ff. TDG) auf Hyperlinks und Suchmaschinen (analog) anwendbar. In seiner "Schöner Wetten"-Entscheidung (MMR 2004, 529 ff.) hatte der BGH lapidar dazu ausgeführt: "Spezialgesetzliche Vorschriften, nach denen die Verantwortlichkeit der Bekl. für das Setzen eines Hyperlinks ... zu beurteilen wäre, bestehen nach der geltenden Rechtslage nicht. Die Vorschriften des ... TDG (§§ 8 ff. TDG) -- sind auf Fälle der vorliegenden Art nicht anwendbar. ... Diese Vorschriften beziehen sich ebenso wie die RL über den elektronischen Geschäftsverkehr (vgl. deren Art. 21 Abs. 2), die sie umgesetzt haben, nicht auf die Haftung für das Setzen von Hyperlinks." Damit war die Diskussion weitgehend beendet und der BGH hat in der Folge seine Einschätzung noch einmal wiederholt (MMR 2008, 400, 402). Die ausführliche Kritik von Sieber/Liesching (MMR-Beilage 8/2007, S. 4 ff.) und Ott (WRP 2006, 691, 694 f.; GRUR-Int. 2007, 14, 16 f.) blieb unbeachtet.

Einige Bemerkungen in den Schlussanträgen erfordern ein Umdenken. Der GA arbeitet -- was auch in der deutschen Lit. und Rspr. nicht bestritten wird -- zunächst heraus, dass Suchmaschinen in den Anwendungsbereich der ECRL fallen und als Dienste der Informationsgesellschaft anzusehen sind. Bzgl. der Haftungsprivilegierungstatbestände geht er anders als die h.M. und Rspr. dann jedoch nicht davon aus, dass eine analoge Anwendung von vorneherein ausgeschlossen ist. Er lehnt zwar in der Folge eine Anwendung der Vorschrift zum Hosting auf AdWords im Ergebnis ab, allerdings spricht er sich klar bzgl. der organischen Suchtreffer für eine analoge Anwendung der Bestimmung zum Caching aus: "Meiner Meinung nach entspräche es dem Ziel der RL 2000/31, die Suchmaschine von Google von der Haftung freizustellen. Zwar fällt die Google-Suchmaschine nicht unter Art. 14 der Richtlinie, da sie die Informationen (die natürlichen Ergebnisse) nicht im Auftrag der Websites speichert, die diese Informationen bereitstellen. Meiner Meinung nach können diese Websites jedoch als Nutzer eines (kostenlosen) Dienstes von Google angesehen werden, der nämlich darin besteht, den Internetnutzern Zugang zu ihren Informationen zu verschaffen. Daher könnte die Google-Suchmaschine vom Haftungsausschluss für "Caching" i.S.v. Art. 13 der Richtlinie erfasst sein. Ggf. könnte eine analoge Anwendung des Haftungsausschlusses nach den Art. 12 bis 14 der RL 2000/31 auf das Ziel der RL gestützt werden." (Fußn. 71 der Schlussanträge (MMR 2009, 797 (Ls.) -- in diesem Heft = BeckRS 2009 71026)

Damit stehen weder Art. 21 ECRL noch die Nichtregelung von Suchmaschinentätigkeiten innerhalb der Haftungsprivilegierungen einer analogen Anwendung entgegen. Entsprechendes muss konsequenterweise für Hyperlinks gelten. Es ist daher an der Zeit, sich in der Diskussion von der grundsätzlichen Nichtanwendbarkeit der §§ 7 ff. TMG zu verabschieden und darüber nachzudenken, ob einzelne Funktionen von Suchmaschinen mit den ausdrücklich geregelten Haftungsprivilegierungen vergleichbar sind und eine analoge Anwendung gerechtfertigt ist.

These 2: Die Haftungsprivilegierung für Host-Provider hat einen engeren Anwendungsbereich als bisher angenommen:  Der GA möchte die Haftungsprivilegierung für Hosting nach Art. 14 ECRL nicht für AdWords anwenden. Er argumentiert damit, dass aus Art. 15 ECRL der Grundsatz folge, dass ein Diensteanbeiter eine Haftungsfreistellung nur dann in Anspruch nehmen kann, wenn er im Hinblick auf die übermittelten oder gespeicherten Informationen Neutralität wahrt. Eine solche sei zwar bei Google hinsichtlich der natürlichen Suchergebnisse anzunehmen, nicht aber bzgl. der Werbeanzeigen. Das Unternehmen habe ein unmittelbares finanzielles Interesse daran, dass Internetnutzer auf die Anzeigen klicken.

Diese Annahmen könnten durch entsprechende Diskussionen in Frankreich und Belgien motiviert gewesen sein. Einige Gerichte haben dort die Anwendbarkeit der Hosting-Haftungsprivilegierung für den Betrieb von User-Generated-Content Plattformen verneint, weil die Anbieter über Werbung Geld verdienen und zudem einen Rahmen für die einzelnen Beiträge bzw. für die Plattform vorgeben (Lafesse v. Myspace, Tribunal de grande instance Paris, 22.6.2007). Bei dieser Sichtweise ist auch eBay kein Host-Provider für die einzelnen eingestellten Angebote (Christian Dior Couture v. eBay Inc., Tribunal de commerce de Paris, 30.6.2008; a.A. aber jüngst L'Oréal et autres v. eBay France et al., Tribunal de grande instance Paris, 13.5.2009 und in Belgien: Lancôme Parfums et Beauté & Cie v. eBay International AG, eBay Europe s.a.r.l., and s.p.r.l. eBay Belgium, Tribunal de Commerce de Bruxelles, 31.7.2008).

Sowohl die Überlegungen zur Neutralität als auch die Berücksichtigung des finanziellen Interesses vermögen indes nicht zu überzeugen. Google profitiert durch Klicks auf die Werbeanzeigen, ebenso Betreiber von werbefinanzierten Plattformen mit von Nutzern generierten Inhalten, und eBay an getätigten Geschäften. In allen drei Fällen wird aber trotzdem im Regelfall eine hinreichende Neutralität vorliegen, denn der konkret eingestellte Inhalt, die konkrete Werbeanzeige oder das konkrete Angebot ist für den Anbieter unerheblich. Ferner erwähnt die ECRL das finanzielle Interesse -- im Gegensatz zur US-amerikanischen Regelung des DMCA, der dieses bei der gleichzeitig vorhandenen Möglichkeit der Kontrolle der Rechtsverletzungen als Ausschlussgrund für eine Haftungsprivilegierung ansieht (17 U.S.C. § 512 (c)(1)(B)) -- nicht. Sie zielt gerade auf eine Regelung wirtschaftlicher Tätigkeiten ab (Erwägungsgrund 18; sowie Art. 2 lit. a ECRL).

These 3: Die Rechtsprechung zu Metatags muss noch einmal auf den Prüfstand: 2006 hat der BGH im Impuls-Urteil entschieden, dass in der Verwendung einer fremden Marke in Metatags eine Rechtsverletzung zu sehen ist (MMR 2006, 812 ff.) und dies im AIDOL-Urteil bekräftigt (MMR 2007, 648 ff.). Lediglich dann, wenn dem beschreibenden Text zum Suchtreffer bereits zu entnehmen ist, dass es auf der verlinkten Webseite nicht um das betreffende Produkt, sondern um etwas anderes geht, z.B. eine Abmahnung, an der der Markeninhaber beteiligt war, kann eine Rechtsverletzung verneint werden (OLG Frankfurt/M., MMR 2009, 401 ff.).

Die Rspr. des BGH ist bereits deshalb zweifelhaft, weil sie die technischen Gegebenheiten nicht hinreichend widerspiegelt. Ausschlaggebend für die Entscheidung war die Überlegung, dass das als Suchwort verwendete Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu einer entsprechenden Internetseite zu führen. Suchmaschinen und allen voran Google ignorieren allerdings den Keyword Metatag (Ott, MMR 2008, 222, 223 f.). Wer hieran mangels eindeutiger Aussagen von Google noch Zweifel hegte, wurde jüngst durch eine "Video-Botschaft" des Unternehmens eines Besseren belehrt (http://www.youtube.com/watch?v=jK7 IPbnmvVU). Nach den Schlussanträgen erscheint es nun auch noch zweifelhaft, ob die markenrechtlichen Erwägungen des BGH Bestand haben können. Selbst wenn im Unterschied zu AdWords bzgl. Metatags keine Vielzahl widersprechender Urteile in EU-Staaten vorlagen, hätte der BGH -- rückwirkend betrachtet -- doch gut daran getan, bereits diese Frage dem EuGH vorzulegen. Der GA geht davon aus, dass die Auswahl eines Keywords keine Markenrechtsverletzung begründet. Er verweist darauf, dass die Benutzung durch Anzeigekunden die Kehrseite der für rechtmäßig erachteten Benutzung durch Google sei, die darin besteht, den Anzeigenkunden die Auswahl zu ermöglichen. Wenn Google bei der Suche nach einer Marke Werbeanzeigen einblenden darf und daraus folgt, dass Werbetreibende die Marke als Keyword buchen dürfen, dann muss das letztlich auch Folgendes bedeuten: Aus der Feststellung des GA, dass Google bei einer Suche nach der Marke in den organischen Suchtreffern Seiten aufführen darf, die nicht dem Markeninhaber zuzurechnen sind, muss nach der Logik der Schlussanträge folgen, dass Betreiber von Webseiten die Marke als Metatag benutzen dürfen, damit ihre Seite -- zumindest in der Theorie, nicht nach der eingangs dargestellten Bedeutungslosigkeit des Keyword Metatags in der Praxis -- in den Suchtreffern erscheint.

Anm. d. Red.: Die Möglichkeit der Diskussion dieser aufgeführten Thesen besteht im Links & Law Forum der Beck Community unter:

http://community.beck.de/gruppen/linksandlaw .