NJW Editorial  

Heft 46/2017


Schwarzfahren entkriminalisieren  

Warum fahren Menschen in öffentlichen Verkehrsmitteln ohne gültigen Fahrausweis? Die Antwort wird meist sehr einfach sein: Es mangelt an Geld und nicht an Gelegenheit. Denn die Chance, ohne Ticketprüfung sein Fahrtziel zu erreichen, ist in Anbetracht der insgesamt recht geringen Kontrolldichte im Nahverkehr hoch. Doch wenn jemand erwischt wird, fehlen ihm häufig die Mittel, um das „erhöhte Beförderungsentgelt“ zu begleichen. Dann aber landet der Fall schnell bei unseren Staatsanwaltschaften. Auch wenn diese regelmäßig im Fall eines Verstoßes gegen § 265a StGB die Anwendung der Opportunitätsvorschriften der §§ 153 ff. StPO prüfen, gehen immer noch sehr viele dieser Verfahren vor Gericht. Allein in Nordrhein-Westfalen betraf in den letzten Jahren rund jede zehnte strafrechtliche Verurteilung den Bereich des „Erschleichens von Leistungen“. Der Volksmund nennt dieses Delikt schlicht Schwarzfahren. Nach Angaben des Deutschen Richterbundes beschäftigt Berlin statistisch jedes Jahr 20 Richter und Staatsanwälte nur mit Schwarzfahren. Doch ist Schwarzfahren überhaupt ein Fall für den Staatsanwalt? Kann ich nicht die kostbaren Ressourcen der Justiz auf anderen Kriminalitätsfeldern sinnvoller einsetzen?

Bevor ich diese Frage beantworte, würde ich sie gerne um einen weiteren Aspekt ergänzen: Welche Möglichkeiten hat ein mit diesen Sachverhalten befasster Strafrichter beim Amtsgericht? Wenn die Einstellung des Verfahrens ausscheiden sollte, bleibt nur die Verurteilung der zumeist eindeutig Schuldigen zu einer Geld- oder Freiheitsstrafe. Bei allenfalls unerheblich vorbestraften Tätern verhängen unsere Gerichte im Regelfall bei einem Verstoß gegen § 265a StGB eine Geldstrafe. Und spätestens jetzt sind wir wieder beim Ausgangspunkt des Delikts. Denn den meisten Schwarzfahrern mangelt es an Geld. Deswegen sind sie überhaupt schwarzgefahren. Doch wie sollen diese Täter nun die Geldstrafe bezahlen? Wenn sie es nicht können, wird diese im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt. Obwohl der Strafrichter gerade keine Freiheitsstrafe für tat- und schuldangemessen hielt, landet der Schwarzfahrer dann im Gefängnis. Dort beansprucht er schon wieder erhebliche Ressourcen der Justiz: Ein Hafttag kostet in Nordrhein-Westfalen im Durchschnitt pro Person 131,09 Euro. Die streitbefangene Fahrkarte für die Kurzstrecke hätte hingegen zwei Euro gekostet. Würde hier nicht auch ein Bußgeldbescheid als Ahndung ausreichen?

In Anbetracht dieser Sachlage halte ich eine Diskussion über die Frage, wie wir unsere Ressourcen bei der Strafverfolgung einsetzen, für notwendig. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund, dass die Verkehrsbetriebe jederzeit die Möglichkeit hätten, ihre Zugangskontrollen zu verbessern. Denn Ressourcen sind endlich. Und deshalb sollten wir sie nicht länger überstrapazieren. Dafür müssen wir auch im Strafgesetzbuch selbst Entlastung schaffen – meiner Meinung nach eben auch beim Schwarzfahren!

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 45/2017


Optionen für ein Einwanderungsgesetz  

Die Migrationspolitik ist ein zentrales Thema der bevorstehenden Koalitionsverhandlungen. Insbesondere wird zu klären sein, ob Deutschland ein Einwanderungsgesetz erhält, das den deutschen Arbeitsmarkt stärker für Drittstaatsangehörige öffnet. Dafür spricht die Prognose, dass der Fachkräftebedarf der Wirtschaft aufgrund des demografischen Wandels nicht mehr ausreichend über inländischen Nachwuchs gedeckt werden kann. Für die politische Entscheidung, in welchem Umfang der Zugang zur Erwerbstätigkeit liberalisiert werden soll, kommen drei grundlegende Optionen in Betracht.

Erstens könnten die Regelungen für die Arbeitsmigration großzügiger gestaltet werden, indem die Konditionen für die Gewährung der EU-Blue-Card für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch nichtakademische Fachkräfte oder für die Zulassung zu einer Berufsausbildung erleichtert werden. Auch könnte der Wechsel aus dem Asylverfahren oder der Duldung in den Arbeitsmarkt vereinfacht werden. Voraussetzung bliebe dann im Regelfall ein konkretes Arbeits- bzw. Ausbildungsplatzangebot.

Zweitens könnte ein Kontingent für ausländische Fachkräfte geschaffen werden, die zur Arbeitssuche für eine gewisse Frist einreisen dürfen. Die Voraussetzungen könnten durch ein Punktesystem festgelegt werden, das verschiedene Kriterien wie Berufsqualifikation, Sprachkenntnisse, Alter oder Berufserfahrung umfasst. Um das jährliche Kontingent und die Punkteverteilung bedarfsgerecht festlegen zu können, bietet sich die Form einer Rechtsverordnung an.

Drittens könnte man, wie in den traditionellen Einwanderungsländern Kanada, USA oder Australien, die Dauerhaftigkeit des Zuzugs in den Mittelpunkt stellen. Sie bieten den Einwanderern sofort ein Daueraufenthaltsrecht, die Möglichkeit der Einbürgerung nach wenigen Jahren und die eigene Staatsangehörigkeit für alle im Land geborenen Kinder. Das deutsche Recht hingegen gewährt bislang zunächst nur ein befristetes Aufenthaltsrecht und verlangt für die Einbürgerung wie für die Anwendung des ius soli einen achtjährigen Regelaufenthalt.

Die Optionen können auch kombiniert werden. Alle drei Elemente sind für die Attraktivität wichtig, denn es gibt einen internationalen Wettbewerb um Fachkräfte. Ein solches Einwanderungsgesetz wäre auch ein Integrationssignal an die bereits hier lebenden Ausländer. Zugleich gilt es sich von der Illusion zu verabschieden, man könnte gleichzeitig umfassende Schranken des Zuzugs nach Deutschland festlegen. Aufgrund europa- und grundrechtlicher Vorgaben können weder die Freizügigkeit in der EU noch der Familiennachzug oder die Gewährung internationalen Schutzes für aufgenommene Flüchtlinge durch Kontingente begrenzt werden.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 44/2017


Höchstrichterliche Rechtsprechungsverheißung  

Seit über siebzig Jahren dokumentiert die NJW die obergerichtliche, seit über neunundsechzig Jahren (OGH, NJW 1948, 421) die höchstrichterliche Rechtsprechung. Mit dieser Ausgabe betritt sie ein neues Feld der Berichterstattung, nämlich das der höchstrichterlichen Rechtsprechungsverheißung.

Darum geht es nämlich bei dem in diesem Heft veröffentlichten Verlustigkeitsbeschluss des BGH vom 29.8.2017 (NJW 2017, 3239). Gegenstand seines Verfahrens war einer der „Widerrufsjoker“, die – im Gegensatz zu den Jokern des Kartenspiels – mal stechen und mal eben nicht. Der BGH hatte den Widerrufsjoker als Niete erkannt und einen entsprechenden Beschluss gefasst. Dieser Beschluss konnte aber nicht wirksam werden, weil der Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel zurücknahm, ehe der Beschluss aus dem inneren Geschäftsbetrieb des BGH herausgegeben wurde. Für den BGH, der Leitlinien zur Fortentwicklung des Rechts aufstellen soll, ist das frustrierend. Auch vergebliche Müh’ kann indes Früchte tragen: Der BGH verkündet nun eben in seinem Verlustigkeitsbeschluss, was er beschlossen hätte, wenn er denn gedurft hätte. Der Beschluss beinhaltet damit eine Rechtsprechungsverheißung: Wenn wir so einen Fall bekommen, dann entscheiden wir den so.

Dieses Procedere entspricht dem edictum perpetuum der alten Römer. Hierbei handelte es sich ursprünglich um Allgemeinverfügungen, mit denen die Gerichtsmagistrate zu Anbeginn ihres Amtsjahres angaben, wie sie ihr Rechtsprechungsamt führen würden. Mit dieser Rechtsfigur ließen sich heute Massenphänomene wie der „Widerrufsjoker“ spielend bewältigen: Anlässlich irgendeiner Entscheidung wird dem Publikum mitgeteilt: „Der Senat hält – vorbehaltlich besserer Erkenntnisse im Einzelfall – die Widerrufsbelehrung der Regionaldirektion X der Bank Y in der Fassung Nummer Z im Falle eines zwischen dem … und dem … geschlossenen Verbraucherkreditvertrages für wirksam.“ Das Publikum wird es mit Dank vernehmen.

Der Beschluss beinhaltet aber auch – als „Subtext“ – eine Entscheidung „dehortationis causa“ (erinnerungshalber) jedenfalls in Gestalt eines „ceterum censeo“. Der BGH hatte den Zurückweisungsbeschluss der Geschäftsstelle übergeben. Dort blieb er „ wegen ganz erheblichen Arbeitsanfalls“ (Rn. 3) über zwei Wochen lang unbearbeitet liegen. Der „Subtext“ lautet damit so: Die Beschleunigungsregeln einer Prozessordnung laufen ins Leere, wenn der Gesetzgeber nicht für die gehörige Personalausstattung der Gerichte sorgt. Außerdem möge der Gesetzgeber bei Neuregelungen nicht nur den Erfüllungsaufwand für Bürger, Wirtschaft und Verwaltung taxieren, sondern auch für die Gerichte, und dort dementsprechend vorsorgen.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 43/2017


Zeit für eine Runderneuerung  

Voraussichtlich im kommenden Frühjahr wird in Karlsruhe über die Verfassungskonformität des Rundfunkbeitrags verhandelt (BVerfG, Az. 1 BvR 1675/16 ua). Bürgern und Gastwirten, die gegen die wohnungs- bzw. raumbezogene Abgabe seit Jahren Sturm laufen, aber immer wieder am schier uneinnehmbaren Bollwerk des BVerwG scheiterten, bietet sich damit eine Chance, sich der ungeliebten Abgabe vielleicht doch noch zu entledigen. Und nicht unbedingt die allerletzte, hat doch das rundfunkrebellische LG Tübingen mit Beschluss vom 3.8.2017 beim EuGH um Vorabentscheidung ua zum Beihilfecharakter der Abgabe nachgesucht (Rs. C-492/17 – Rittinger ua).

Die Leipziger Richter haben die Angriffe auf die Rundfunkabgabe fast stoisch pariert: Es handle sich um eine Vorzugslast, deren Aufkommen die Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags des Rundfunks sicherstelle (zuletzt etwa BVerwG, Urt. v. 25.1.2017 – 6 C 7/16, BeckRS 2017, 103249). An das Bewohnen oder Bereitstellen von Räumen müsse sie anknüpfen, weil damit typischerweise Rundfunknutzung einhergehe und Belastungsgerechtigkeit anders nicht hergestellt werden könne. Dem Einwand der unzulässigen Ersatzanknüpfung, die verbräme, was sich in der Sache als Rundfunksteuer darstelle (vgl. etwa Kämmerer, DStR 2016, 2370), verschloss sich das Gericht. Vor allem wirken seine Feststellungen, gerade wo sie sich auf das BVerfG berufen, eigentümlich aus der Zeit gefallen. Die vordigitale Dogmatik von Systemdualität und öffentlich-rechtlicher Grundversorgung aber bedarf angesichts der Konvergenz der Kommunikationsmedien und schwindender Marktanteile der mit Privaten intensiv konkurrierenden öffentlich-rechtlichen Sender dringender Runderneuerung.

Sie selbst anzustoßen, mangelte dem Gericht womöglich die Courage. Eine kleine Bresche immerhin schlug es aber in seine Festungsmauer: Wer ein Übernachtungsgewerbe betreibe, ohne tatsächlich Empfangsmöglichkeiten für öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu bieten, dürfe aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht zur Abgabe herangezogen werden; eine „Flucht“ aus dieser sei nicht zu besorgen (BVerwG, Urt. v. 27.9.2017 – 6 C 32/16, becklink 2007929). Ungewollt könnte Leipzig aber damit den Geltungsgrund der Abgabe erschüttert haben – die bei Hoteliers nicht an abstrakten, sondern konkreten Nutzungsmöglichkeiten anknüpft und insoweit auf die einstige Gebühr zurückverweist. Dass Privatleuten (ironischerweise, weil Art. 13 GG sie intensiver schützt) solche Auswege verbaut bleiben, dass zwischen Nutzung öffentlich-rechtlicher und privater Sender nicht differenziert wird, dass die Urheber des Rundfunkbeitragsstaatsvertrags und die Judikatur nicht einmal erwogen haben, die technischen Voraussetzungen für deren Empfang zu entbündeln – all das sind nur einige der Inkohärenzen, die das BVerfG beschäftigen dürften. Diese Gelegenheit, die von ihm selbst geschaffene rundfunkverfassungsrechtliche Dogmatik neu zu justieren, sollte es nicht verstreichen lassen.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 42/2017


Was war, was wird?  

Als die NJW vor ziemlich genau 70 Jahren gegründet wurde, gab es die Bundesrepublik Deutschland und das Grundgesetz noch nicht. Deutschland stand unter der Kontrolle und Verwaltung der Besatzungsmächte. Für manche Zonen gab es Zentraljustizämter, Recht wurde unter anderem gesprochen vom Deutschen Obergericht für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet und vom Obersten Gerichtshof für die britische Zone.

In dieser beschwerlichen Zeit des Wiederaufbaus entschieden weitsichtige Verlagsmanager, eine überzonale Zeitschrift für die Anwaltschaft und die Justiz herauszugeben (lesenswert zur Gründungsgeschichte: Flemming, NJW 1987, 2653). Die erste Ausgabe erschien im Oktober 1947. Sie ist zum Jubiläum in der NJW-App und auf der Webseite www.njw.de  verfügbar. Heute, 70 Jahre später, stehen wir Redakteure gelegentlich vor den 134 Jahres- und Halbjahresbänden, die viele Regalmeter füllen. Wir blicken dann ehrfürchtig und stolz auf das Gesamtwerk, in dem gleichsam die gesamte Rechtsentwicklung der Bundesrepublik Deutschland steckt.

Jetzt ist die NJW also 70. Das ist ein guter Anlass für ein Jubiläums-Heft. Immerhin feiert man nicht oft einen runden Geburtstag. Solche Festausgaben sind aber eine Gratwanderung. Man neigt unweigerlich dazu, sich darin vor allem selbst zu feiern. Das schmeichelt der Redaktion, interessiert aber die Leser herzlich wenig. Wir haben trotzdem ein Jubiläums-Heft gemacht – und uns bemüht, darin mit Eigenlob zurückhaltend zu sein. Vielmehr geht es in dieser Ausgabe um Zukunft und Vergangenheit des Rechts. Im Beitragsteil schauen wir auf das, was wird. Wie werden Digitalisierung und Globalisierung das Recht verändern? Und die Arbeit von uns Juristen? Im Rechtsprechungsteil blicken wir zurück auf das, was war. Wir haben 70 Entscheidungen ausgesucht, die wir für besonders bedeutsam halten. Die Auswahl ist natürlich ganz subjektiv, aber sie gibt aus Sicht der Redaktion einen guten Überblick über die Judikatur der letzten 70 Jahre. Wir drucken die Entscheidungen nicht im Volltext ab, Sie können sie in Ihren NJW-Einbänden oder in beck-online nachschlagen. Stattdessen kommentieren 70 namhafte Juristen die Entscheidungen. Sie betrachten sie in ihrem historischen Kontext, sie ordnen ihre Bedeutung für die weitere Rechtsentwicklung ein und beschreiben Hintergründe, die man so noch nicht kannte. Das Ergebnis ist ein kleines Stück Rechts- und Zeitgeschichte.

Wenngleich in diesem Jubiläums-Heft manche Entwicklungen kritisch gesehen werden, blicken wir optimistisch nach vorne. Voraussetzung für eine gedeihliche Zukunft dieser Zeitschrift ist, dass Sie, liebe Leserinnen und Leser, uns weiterhin gewogen bleiben. Das wäre ein Wunsch der Redaktion zum 70. Geburtstag der NJW.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 41/2017


Mehr kollektiver Rechtsschutz!  

Massenschäden sind ein Phänomen unserer modernen Gesellschaft. Die Geschädigten können dabei nur in den seltensten Fällen auf effektive Instrumente kollektiven Rechtsschutzes zurückgreifen. Die ZPO ist primär auf Einzelverfahren und das Geltendmachen von Individualansprüchen zugeschnitten. Dies zeigt auch die Klagewelle im Zusammenhang mit unzulässigen Abschalteinrichtungen in Dieselfahrzeugen. Das Bedürfnis zur Einführung kollektiver Rechtsschutzformen bei Großschadensereignissen beschäftigte nicht nur den Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Bundestags (Protokoll Nr. 18/46), sondern sogar das Kanzlerduell im Fernsehen. Der jüngst vorgelegte Diskussionsentwurf zur Einführung einer Musterfeststellungsklage (NJW-aktuell H. 33/2017, 8) nimmt die bereits im Jahr 2003 im Bundesministerium der Justiz hausintern vorgelegte Idee zur Bewältigung von Streu- und Massenschäden auf. Er bleibt jedoch weit hinter den Erwartungen zurück: Das Problem der Vielzahl von Geschädigten löst er mittels des Zwei-Parteien- Prinzips; er überantwortet die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche gegen den Schädiger einer qualifizierten Einrichtung wie den Verbraucherzentralen. Dabei wird übersehen, dass diese Einrichtungen kaum über die finanzielle Ausstattung verfügen, um Großschadensereignisse abzuwickeln.

Zudem weckt der Entwurf die falsche Hoffnung, dass damit die individuellen Ansprüche der Betroffenen automatisch befriedigt würden. Dies ist – wie auch das Telekom-Verfahren lehrt – mitnichten der Fall. Schließlich wird übersehen, dass auch Unternehmen und Selbstständige betroffen sein können. Doch lediglich Verbraucher sollen ihre Ansprüche anmelden können, nicht dagegen beispielsweise ein Handwerker, der einen Fuhrpark mit manipulierten Dieselfahrzeugen erworben hat.

In der kommenden Legislaturperiode ist also mit einer Richtungsentscheidung zur Einführung einer kollektiven Rechtsschutzform zu rechnen, zumal die Fortgeltung des KapMuG bis 1.11.2020 befristet ist. Dessen Ausdehnung auf viele andere Rechtsbereiche wird ebenso wie die Überführung in die ZPO zu diskutieren sein. Um die langwierige Aussetzung der Parallelrechtsstreitigkeiten zu beenden, wird der Gesetzgeber auch Vorgaben für gerichtsorganisatorische Maßnahmen treffen müssen: Gerichtsinterne Verteilungs- und Anrechnungskämpfe sollten durch Einführung klarer Zuweisungsregelungen an eine Kammer geregelt werden. Schließlich bedarf es einer gesetzlichen Klarstellung, dass die Durchführung des Musterverfahrens nicht von der Aussetzung sämtlicher Verfahren abhängt. Vielmehr genügt es, wenn das Vorlagegericht eine repräsentative Auswahl aller Feststellungsanträge herbeiführt. Im Interesse der Effektivität eines Musterverfahrens sollte die Bestimmung des Musterklägers nicht mehr dem OLG, sondern dem Vorlagegericht in der ersten Instanz überantwortet werden.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 40/2017


Wer kontrolliert die Ingenieure?  

Aus der schattigen Ecke ins grelle Podiumslicht – so lässt sich in kurzen Worten beschreiben, welche Karriere die Technical Compliance in den letzten zwei Jahren hingelegt hat. Dabei wird ja nicht nur der zentralen Governance-Anforderung namens Compliance ein weiteres Adjektiv vorgeschoben, nein: Industrie, Wirtschaft und die gesamte Öffentlichkeit haben in brutalem Tempo lernen müssen, welch’ rüde Folgen die mangelnde Einhaltung technikrechtlicher Vorschriften zeitigen kann. Und wohlgemerkt, wir reden hier seit Langem nicht mehr über den Mobilitätssektor: Völlig andere Industriebranchen fragen sich mittlerweile, inwieweit Engineering, interne Forschungsund Entwicklungsabteilungen bis hin zum Entwicklungsvorstand ein Eigenleben mit technikrechtlichen Produktvorgaben getanzt haben.

Jedem Management war klar, dass es ohne eine Compliance-Organisation keinen Schutz gegen systematische Korruption oder strukturelle Kartellabsprachen gibt. Rechts- wie Compliance-Abteilungen haben dieses Thema fokussieren können; die kartell- und strafrechtlichen Vorschriften sind bestens bekannt und kein Geheimnis. Auch die Kandidaten für ein wachsendes Compliance-Bewusstsein waren offenbar, nämlich Vertrieb und Einkauf. Die Einhaltung von EU-rechtlichen Ökoeffizienzvorschriften aber, regulative Vorgaben an maximal zulässige Lärmemissionswerte, an Wasserverbrauch, Emissionsausstoß oder Eichrecht? Dies hatten weder die Rechts- und Compliance-Abteilungen auf dem Radar, noch waren hier Vertrieb und Einkauf die richtigen Diskussionspartner. Nach welchen Prüfmethoden, auf welchen Prüfständen und gegebenenfalls mit welchen Prüfoptimierungen wird ingenieurseitig der Abgasausstoß benzingetriebener Motorsägen getestet? Welches Prüf-Setting wird für den Wasserund Stromverbrauch moderner Geschirrspüler zugrunde gelegt? Gibt es Teststand-Erkennungen vielleicht auch für zu prüfende Sitzgurte in Kirmes-Karussells?

Nicht die Fragen sind seltsam. Seltsam ist, dass eine Unzahl von europarechtlichen Produkt- wie Prüfvorschriften existiert, deren Einhaltung allein den technischen Abteilungen überlassen wurde. Jetzt melden sich vermehrt Rechtsabteilungsleiter mit der nervösen Frage, wieso sie sich eigentlich sicher sein sollten, unternehmensintern nicht ebenfalls auf Prüfstanderkennungen oder Testoptimierungen zu stoßen? Und diese Frage ist in der Tat berechtigt. Sie führt bei einer Vielzahl von Non-Automotive-Sektoren derzeit zu intensiven Technical Internal Investigations. Sie ist verantwortlich für eine Erweiterung von Compliance-Strukturen hin zum Technikrecht mit neuen Berichtslinien, anderen Schulungsinhalten und vor allem der Notwendigkeit zum Aufbau technikrechtlicher Kompetenz inhouse. Am Ende dient auch die Technical Compliance nämlich dazu, Haft und Haftung zu vermeiden.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 39/2017


Getarnte Werbung im Internet  

Das Internet hat es mit sich gebracht, dass Werbeflächen in praktisch unbegrenzter Vielzahl verfügbar sind. Diese Inflation führt jedoch zu einer geringeren Aufmerksamkeit für die einzelne Werbung. Gleichzeitig hat die zumindest bei bestimmten Zielgruppen fast flächendeckende Nutzung von Werbeblockern zur Folge, dass klassische Werbekampagnen immer weniger Nutzer erreichen. Es ist konsequent, dass die Werbebranche nach neuen Möglichkeiten sucht, ihre Botschaften den Adressaten näher zu bringen. Bedeutung erlangt dabei das so genannte „Influencer Marketing“, das auf der Vermittlung von Werbebotschaften durch prominente Betreiber von Social-Media-Kanälen basiert, die von der Zielgruppe für glaubwürdig gehalten werden. Vor allem die Anbieter von reichweitenstarken YouTube- oder Instagram-Kanälen sind derzeit als „Influencer“ sehr gefragt.

In der Euphorie über solch gut funktionierende Werbekanäle geht aber schnell unter, dass auch für diese der regulatorische Rahmen für mediale Inhalte gilt, namentlich das aus § 6 I 1 Nr. 1 TMG, § 58 I 1 RStV und § 5a VI UWG folgende Gebot der Kennzeichnung von Werbung. Daran erinnert ein kürzlich gegen die Drogeriemarktkette Rossmann ergangenes Urteil des OLG Celle, wonach die Verwendung des Hashtags „#ad“ nicht zur ausreichenden Kennzeichnung eines von einem Influencer für Rossmann veröffentlichten, werblichen Instagram-Posts genüge (Urt. v. 8.6.2017 – 13 U 53/17, BeckRS 2017, 120105). Dabei hat der Senat offengelassen, ob der Hashtag „#ad“ überhaupt zur Werbekennzeichnung geeignet sei. Jedenfalls hielten die Richter den Tag für nicht prominent genug herausgestellt, weil er erst an zweiter Stelle von insgesamt sechs verwendeten Hashtags erschien.

Die unzureichende Kennzeichnung von Werbung in Telemedien war in den vergangenen Jahren medienrechtlich ein blinder Fleck. Dies dürfte einerseits damit zu tun gehabt haben, dass viele solcher Influencer-Kanäle gleichsam unterhalb des Radars der Aufsichtsbehörden und der Wettbewerbsverbände flogen; andererseits aber auch damit, dass viele der einschlägigen Marktakteure selbst von solchen Praktiken profitierten. Entscheidungen zur Frage der rechtskonformen Kennzeichnung werblicher Inhalte blieben daher vereinzelt (zB LG München I, Urt. v. 31.7.2015 – 4 HK O 21172/14, BeckRS 2016, 00369). Dass das Thema nun an Bedeutung gewinnt, ist zu begrüßen. Wahrscheinlich werden die Gerichte den Anforderungen an die Kennzeichnungspflichten in naher Zukunft stärkere Konturen geben. Dabei wird man mit Blick auf Art. 6a der RL 2000/31/EG auch die europäische Rechtsentwicklung im Blick behalten müssen. Ungeachtet der Rechtslage sollten Influencer freilich zur Kenntnis nehmen: Die Glaubwürdigkeit, auf der ihr Geschäftsmodell basiert, kann ein flüchtiges Gut sein.

 

Editorial

PDF öffnen  Dr. Ansgar Koreng, Leipzig



NJW Editorial  

Heft 38/2017


Automatisierte Gesichtserkennung – ein Tabu?  

Am Berliner Bahnhof Südkreuz führt die Bundespolizei ein umstrittenes Pilotprojekt mit Freiwilligen durch, in dem Überwachungskameras mit Gesichtserkennungssoftware gekoppelt sind, um Live-Bilder der Passierenden scannen und abgleichen zu können. Damit soll vor allem erprobt werden, ob sich ein solches System – wenn es sich als hinreichend verlässlich erweist – innerhalb eines überschaubaren Zeitraums an zahlreichen Stellen einführen ließe, um Straftäter zu lokalisieren oder den Aufenthaltsort von „Gefährdern“ zu bestimmen. Der Bundesminister des Innern, Thomas de Maizière, ist ein Befürworter einer solchen Nutzung von Informationstechnologien. Und auch die Polizei, der erst jüngst mit der vom EuGH (in der bisherigen Form) für unionsrechtswidrig erklärten Verpflichtung der Telekommunikationsanbieter zur Vorratsdatenspeicherung ein – im Grunde praktisch unerlässliches – Werkzeug aus der Hand geschlagen worden ist, hat ein großes Bedürfnis nach neuen Methoden zur Flankierung der bewährten polizeilichen Eingriffsmaßnahmen. Diese werden unter den Realitäten des vom Terrorismus generierten Bedrohungspotenzials eben nicht mehr als hinreichend empfunden.

Doch gilt nach wie vor, dass nicht alles verfassungsrechtlich erlaubt ist, was technisch umsetzbar und handhabbar erscheint. Die Debatte um Maßnahmen wie die automatisierte Gesichtserkennung dreht sich um Schlagworte wie Anlasslosigkeit und Flächendeckung, die Vielzahl der erhobenen Daten, Einschüchterungseffekte, Überwachungsgefühle und Missbrauchsgefahren – beachtenswerte Erwägungen, die auch das Bundesverfassungsgericht regelmäßig in seiner Judikatur zur Nutzung von Informations- und Kommunikationstechnologien durch die Sicherheitsbehörden heranzieht. Essenziell ist indes die Erkenntnis, dass es auch anlasslose Maßnahmen nicht per se für verfassungswidrig hält. So hat im Einzelfall eine Abwägung unter Berücksichtigung sowohl der technischen Ausgestaltung als auch des Übermaßverbots zu erfolgen, dessen Maßstäbe unter sich verändernden Sicherheitsbedingungen als variabel gelten müssen. Undifferenzierte Besorgnisse gegenüber einem sich ausprägenden Überwachungsstaat sind verfehlt. Der Scan von Gesichtszügen zum Zweck des automatisierten Abgleichs ist aufgrund des engen Persönlichkeitsbezugs ein gravierender Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Bleibt er jedoch auf Verkehrsinfrastruktureinrichtungen begrenzt und sind die zu schaffenden normativen Grundlagen hinreichend bestimmt sowie hinsichtlich der Nutzungsmöglichkeiten auf das Nötigste beschränkt, kann ein solcher Eingriff gerechtfertigt sein. Die Hürden für den Gesetzgeber sind hoch, aber nicht unüberwindbar.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 37/2017


Abschiebung von Gefährdern  

Abschiebungen sind in großen Teilen der deutschen Gesellschaft in den letzten Jahren skandalisiert worden. Man sieht in ihnen eine inhumane Verhaltensweise schlechthin. Zuletzt hat sogar Bayerns Ministerpräsident Horst Seehofer zugestanden, dass Abschiebungen aus menschlichen Gründen schwer durchsetzbar sind. Eine Ausnahme davon stellen allerdings Abschiebungen von Gefährdern dar. Sie werden gutgeheißen und gefordert. Und es gibt auch bereits auf den ersten Blick gute Gründe dafür, dass dieser Personenkreis in die Obhut des Heimatstaates überführt werden sollte.

Für diese Fälle gibt es sogar eine eigene Rechtsgrundlage in § 58a AufenthG, von der aber bis zum Jahresbeginn praktisch kein Gebrauch gemacht wurde. Zu groß waren die Unsicherheiten, weil sich die Praxis von Teilen der Literatur hatte einschüchtern lassen, die verfassungsrechtliche Bedenken zur Entstehung und zum Inhalt der Norm formuliert hatte. Die Einführung durch den Vermittlungsausschuss sollte unzulässig, der Norminhalt zu unbestimmt und das Verfahren mit zu kurzen Fristen ausgestaltet sein.

Die Haltung der Behörden hat sich nach dem Fall des Berliner Weihnachtsmarktattentäters Anis Amri schlagartig verändert. Plötzlich wurde die Vorschrift mehrfach angewendet, und jetzt haben das BVerwG (Urt. v. 22.8.2017 – 1 A 2/17, becklink 2007595) und das BVerfG (Beschl. v. 24.7. 2017 – 2 BvR 1487/17, BeckRS 2017, 118574) die gegen die Anwendung der Norm vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken entkräftet. Ein aufschiebendes Votum des EGMR in einem Fall hat dieser alsbald wieder aufgehoben (becklink 2007659). Durch weitere gesetzliche Anpassungen von Fristen und anderen Instrumenten bei der Durchsetzung der Abschiebungen wurden weitere Rahmenbedingungen verbessert.

Was aber bleibt, ist die problematische Wahrnehmung von Abschiebungen unterhalb der Gefährderschwelle. Denn ein an Regeln orientiertes Zuwanderungssystem, wie es das Unionsrecht verlangt, kann nicht ohne Rückführungen umgesetzt werden. Wer das verkennt, spielt den Befürwortern radikaler Schließungsmodelle in die Hände. Falsch verstandene Humanität gefährdet dann die humanitären Konzepte des geltenden Rechts. Zugleich gilt auch für kritische Praktiken wie zum Beispiel das Kirchenasyl, dass die legitimen Handlungsweisen des Staates bei Rückführungen nur im Rahmen der vereinbarten Pfade hinterfragt und nicht pauschal hintertrieben werden dürfen. Das geltende Recht eröffnet ein breites Spektrum für humanitäres Engagement Privater, wenn diese auch bereit sind, einen Teil der Lasten zu tragen. 

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 36/2017


EZB-Kontrolle dringend erforderlich  

Während der Staatsschuldenkrise im Euroraum hat die EZB drei Programme zum Anleihekauf aufgelegt. Für das Recht ergibt deren Gesamtschau geradezu eine „verkehrte Welt“: Das erste Programm (Securities Market Programme – SMP) war spätestens in seiner Anwendung im Sommer 2011 unionsrechtswidrig, als die EZB massive Ankäufe italienischer Anleihen tätigte, die Konditionen hierfür in einem Brief an die Regierung Berlusconi festlegte und dadurch das Verbot der monetären Staatsfinanzierung verletzte, ohne dass dieser Verstoß jemals gerichtlich festgestellt wurde. Das zweite Programm (Outright Monetary Transactions – OMT) hingegen, angekündigt durch Mario Draghis berühmte „Whatever it takes“-Rede vom Sommer 2012, wurde von BVerfG und EuGH einer intensiven juristischen Prüfung unterzogen – ist aber niemals zur Anwendung gekommen. In der dritten Programmphase seit dem ersten Quartal 2015 nun laufen die unter dem Expanded Asset Purchase Programme (EAPP; häufig auch vereinfacht als Quantitative Easing – QE – bezeichnet) zusammengefassten Einzelprogramme mit massiven Folgen für die europäische Wirtschaft durch die erhebliche Reduzierung der Kreditzinsen und das Nullzinsniveau für Spareinlagen. Diese dritte Programmphase steht indes im Schrifttum nicht ansatzweise so stark in der Kritik wie die ersten beiden Programme.

Mit dem Vorlagebeschluss des BVerfG an den EuGH wird nun die dringend erforderliche rechtliche Kontrolle erreicht. Wie schon im OMT-Verfahren besticht die brillante Detailanalyse des einschlägigen Anleihekaufprogramms. Gemessen an den vom EuGH formulierten Kriterien muss tatsächlich genau geprüft werden, ob nicht mittlerweile monetäre Staatsfinanzierung betrieben wird – zumal die EZB das Programm auch dann nicht einschränken will, wenn, wie zu Beginn dieses Jahres, die Inflation tatsächlich steigt. Liegt dies am Druck aus einzelnen Mitgliedstaaten, die in ihrer Reformunfähigkeit dauerhaft von der Angewiesenheit auf niedrige Zinsen nicht loskommen? Zu Recht greift das BVerfG außerdem eine seiner kritischen Anfragen an den EuGH aus dem OMT-Schlussurteil wieder auf: Benötigt eine EZB mit derartigen wirtschaftspolitischen Kompetenzen nicht doch eine stärkere demokratische Legitimation?

Nur in einem Punkt bleibt die Welt des Verfassungsrechts eine „verkehrte“: Mit der Sonderdogmatik zur Zulässigkeit einer solchen Verfassungsbeschwerde, gerichtet auf ein heterogenes Bündel konkreten Staatshandelns vom Abstimmungsverhalten im Rat über die Nichtigkeitsklage bis gar zu einem konstruktiven Misstrauensvotum im Bundestag, kann man sich nur abfinden. Überzeugend war die Überdehnung dieses verfassungsrechtlichen Rechtsbehelfs noch nie.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 35/2017


Organisierte Verantwortungslosigkeit?  

Die gezielt herbeigeführte Sanktionslosigkeit von Gesetzesverletzungen aus Unternehmen wird oft als organisierte Unverantwortlichkeit (nach dem Soziologen Beck in seinem Buch „Gegengifte“, 1988) bezeichnet. Um straffrei zu bleiben, ist aber anscheinend nicht stets organisatorisches Geschick notwendig, das Gesetzeslücken ausnutzt oder Wissen im Unternehmen gezielt zersplittert. Zuweilen treffen zureichende gesetzliche Instrumentarien auf eine unzureichende Handhabung durch die Justiz: Die Gesellschafterin einer GbR – die Ministerin für Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen – schließt mit dem Mitgesellschafter – ihrem Ehemann – einen Vertrag, der ihm die Leitung des landwirtschaftlichen Betriebs überträgt. Gegen beide werden nun strafrechtliche Vorwürfe wegen desolater Zustände in den Schweineställen des Unternehmens erhoben. Sie macht geltend, aufgrund des Vertrags nicht für diese Gesetzesverstöße verantwortlich zu sein.

Ein belangloser Einwand, steht ihm doch die ständige Rechtsprechung des BGH zur Gesamtverantwortlichkeit von Geschäftsführern (NJW 1990, 2560) entgegen. Anders die Staatsanwaltschaft Münster, die in ihrer schneidigen Presseerklärung verkündet: Die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen Frau Schulze Föcking wegen Verstößen gegen das Tierschutzgesetz komme nicht in Betracht, weil sie sich seit dem Jahr 2010 „sukzessive aus der Leitung der Mastbetriebe sowie der Bestandsbetreuung der Tiere zurückgezogen“ habe. Aufgrund „vorliegender Verträge“ sei belegt, dass sie im angezeigten Zeitraum nicht mehr für die Tierhaltung verantwortlich gewesen sei.

Soll damit für die strafrechtliche Verantwortlichkeit ausschließlich die vertragliche Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern maßgebend sein? So zivilrechtsakzessorisch ist das Strafrecht nicht. Papier ist geduldig; es kommt auf die tatsächlichen Verhältnisse an. Andernfalls könnte man die Garantenpflicht von Eltern verneinen, die ihr Kleinkind allein zurücklassen, weil der verspätete Babysitter – zivilrechtlich wirksam – die rechtzeitige Übernahme der Aufsicht zugesagt hatte. Zudem widerspräche dieser Ansatz eklatant dem anerkannten Grundsatz, dass Aufgabenteilung im Unternehmen zur Beschränkung, nicht zur Aufhebung strafrechtlicher Verantwortlichkeit führt. Die apodiktische Erklärung der Staatsanwaltschaft lässt eine Rechtsauffassung befürchten, die die Effektivität des Strafrechts untergräbt, Wirtschaftskriminalität begünstigt und den Weg zurück zu einem Strafrecht „gegen die Armen und Dummen …, denen nichts Besseres einfällt, als dem Nachbarn mit plumper Hand in die Tasche zu greifen“ (Baumann, JZ 1972, 1, 2), ebnet. Wird dieser Irrweg auch noch mit dem prozessualen Kunstgriff der praktisch nicht angreifbaren Nichteinleitung eingeschlagen, statt den Sachverhalt aufzuklären, lässt das den naiven Strafrechtslehrer nachhaltig irritiert zurück.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Jens Bülte, Mannheim



NJW Editorial  

Heft 34/2017


Crash mit Dashcam – Verwertbarkeit im Zivilprozess?  

Verkehrsunfälle werden nur selten vollständig aufgeklärt. Abhilfe verspricht insoweit die Videoaufnahme aus dem eigenen Kfz, die einen Unfallablauf festhält und bei Gericht als Beweismittel verwertet werden kann. Die Technik macht es also möglich – aber ist dies auch rechtens? Immerhin greift eine solche Aufnahme in das allgemeine Persönlichkeitsrecht anderer Personen ein und unterfällt dem Anwendungsbereich des BDSG. In den bisher veröffentlichten Entscheidungen der Verwaltungsgerichte wird eine anlasslose Aufnahme anderer Personen im Straßenverkehr, die sodann wegen einer Ordnungswidrigkeit angezeigt wurden, bisher zu Recht für nicht zulässig erachtet.

Hiervon zu unterscheiden ist die Prüfung, ob derartige Aufnahmen in einem Zivilprozess verwertet werden können. Eine höchstrichterliche Entscheidung hierzu steht immer noch aus. Wie umstritten dieser Bereich ist, zeigt ein Verfahren, das gerade vor dem OLG Stuttgart beendet worden ist. Während das LG Rottweil in der Vorinstanz eine Verwertung der Aufnahmen nicht zugelassen hat (Urt. v. 30.1.2017 – 1 O 104/16, BeckRS 2017, 119419), vertrat das OLG als Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung vom 17.7.2017 (Az. 10 U 41/17) eine andere Auffassung. In diesem Einzelfall, bei dem anlasslose Aufnahmen nur bei einem Unfall dauerhaft gespeichert wurden, sei eine Verwertung der Aufzeichnung im Zivilprozess tendenziell zulässig, so das OLG. Da aufgrund der Aufnahme aber auch eine erhebliche Mithaftung des Klägers in Betracht kam, haben sich die Parteien verglichen. Ergo: Wer sich aufnimmt, kann sich auch selbst überführen.

Sind sich beide Parteien im Übrigen einig, kann dieses Video als Beweismittel verwertet werden. Widerspricht der Gegner, wird es spannend. Einen gewichtigen Anhaltspunkt für einen zulässigen Einsatz dieser Kamera dürfte dabei die Empfehlung des 54. Deutschen Verkehrsgerichtstags darstellen, wonach von einer rechtmäßigen Beweiserhebung auszugehen ist, wenn entweder eine anlassbezogene Aufnahme erfolgt oder aber sichergestellt ist, dass eine anlasslose Aufnahme ohne ein anschließendes Unfallereignis zeitnah wieder überspielt wird. Im Übrigen hängt die Verwertbarkeit in einem Zivil- oder Strafprozess von den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ab. Im Ordnungswidrigkeitsverfahren können derartige Aufzeichnungen im Einklang mit der Empfehlung des Verkehrsgerichtstags nur in besonderen Ausnahmefällen bei einer schwerwiegenden Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer verwertet werden (OLG Stuttgart, NJW 2016, 2280).

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 33/2017


Zeit für kollektiven Rechtsschutz  

Nach dem Lkw-Kartell 2016 erschüttert die Autoindustrie ein neuer Skandal. Seit den 1990 er Jahren sollen sich die großen Automobilkonzerne in verschiedenen Bereichen wettbewerbswidrig abgesprochen haben. Der Volkswagenkonzern sowie Daimler haben Bonus- bzw. Kronzeugenanträge eingereicht. Noch ist der Sachverhalt bei Weitem nicht aufgeklärt: Es soll nicht nur Absprachen zulasten von Zulieferern gegeben haben, sondern auch im Hinblick auf die technologische Entwicklung.

Den betroffenen Unternehmen drohen erhebliche Konsequenzen. Auf der einen Seite müssen sie mit Bußgeldern im Milliardenbereich rechnen. Auf der anderen Seite stehen möglicherweise ganz erhebliche Schadensersatzforderungen von Geschädigten im Raum. Sobald die Wettbewerbsbehörden ihre Ermittlungen abgeschlossen und ein Bußgeld verhängt haben, werden es diese Schadensersatzforderungen sein, welche die Fachwelt noch über Jahre beschäftigen. Da die Vorgänge zum größten Teil in den Jahren vor dem Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle im Juni dieses Jahres spielen, wird sich noch einmal das bisherige Recht beweisen müssen. Zu beachten ist allerdings, dass die neuen Vorschriften zu den Informationsansprüchen im Kartellrecht (§§ 33b, 89b bis 89e GWB) in Rechtsstreiten Anwendung finden, in denen nach dem 26.12.2016 Klage erhoben worden ist (§ 186 GWB).

Hiervon werden in erster Linie durch das Kartell geschädigte Zulieferer profitieren. Diese dürften vom Schadensumfang und ihren Ressourcen her die notwendigen Anreize haben, um ihre Schadensersatzansprüche durchzusetzen. Offen ist, inwieweit auch geschädigte Verbraucher Schadensersatzansprüche haben und ob sie diese durchsetzen können. Eine Argumentation, dass den Konsumenten technologische Innovationen vorenthalten und ihnen insofern Autos zu teuer verkauft wurden, ist theoretisch denkbar. In praktischer Hinsicht erscheint die Hürde des Nachweises jedoch nur schwer überwindbar. Besser sähe es aus, wenn – wovon zunächst gerüchteweise zu hören war – auch Preisabsprachen getroffen wurden. Letztlich wird sich für den einzelnen Käufer die Frage stellen, ob sich für ihn angesichts eher kleinerer Schadenssummen das Eingehen eines Kostenrisikos lohnt. Viele werden diese Frage für sich selbst verneinen. Sollte es dazu kommen, dass Verbraucher geschädigt wurden, sie aber keine angemessene Möglichkeit haben, ihren Schaden ersetzt zu verlangen, wird sich erneut die Frage nach der Einführung von kollektiven Rechtsschutzmöglichkeiten oder behördlicher Durchsetzung des Verbraucherrechts stellen. Hierüber sollte mit Augenmaß und Blick auf die Interessen der Verbraucher beraten werden.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 32/2017


Altersgrenzen in Versorgungswerken  

Vor 150 Jahren wurde der Norddeutsche Bund am 1. Juli 1867 als erster Bundesstaat auf deutschem Boden gegründet. Obwohl er nur gut drei Jahre bis zur Reichsgründung bestand, markierte er das Ende der berüchtigten Kleinstaaterei. Denn es fielen damals die vielen zwischenstaatlichen Grenzen und Zölle, die lange den Handel und die Zusammenarbeit behindert hatten. Diese Zielstellung ist bis in das heutige Grundgesetz hinein unter dem Postulat der „Gleichwertigen Lebensverhältnisse“ beibehalten worden.

Um eine solche Herstellung „Gleichwertiger Lebensverhältnisse“ geht es aktuell bei der Abschaffung der Altersgrenzen von 45 Jahren in den berufsständischen Versorgungswerken der Anwaltschaft. Denn das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Syndikusrechtsanwälte sieht in § 231 IVd SGB VI vor, dass die Landesgesetzgeber in Zusammenarbeit mit den Versorgungswerken diese – auch europarechtlich unwirksamen – Altersgrenzen bis Ende 2018 aufheben. Bislang ist dies jedoch nur in sieben von 16 Bundesländern geschehen, so dass neun Landesgesetzgeber jetzt handeln müssen.

Diese Aufhebung der Altersgrenzen hat jedoch nicht nur eine sozialpolitische Bedeutung im Hinblick auf die Sicherung einer einheitlichen Altersversorgung. Sie besitzt überdies eine hohe berufspolitische Komponente, weil Syndikusrechtsanwälte und angestellte Kanzleianwälte, die ihren Arbeitgeber über Landesgrenzen hinweg wechseln, derzeit Gefahr laufen, ihre Mitgliedschaft in der berufsständischen Versorgung zu verlieren, wenn sie das Alter von 45 Jahren erreicht haben. Schließlich hat die Aufhebung der Altersgrenzen auch einen arbeitsmarktpolitischen Aspekt, weil Kanzleien und Arbeitgeber keine berufserfahrenen Rechtsanwälte gewinnen dürften, wenn diese ihre angestammte Altersversorgung bei einem Wechsel des Bundeslandes verlieren. Insoweit kommt es also auch zu wirtschaftspolitisch unerwünschten Standortnachteilen.

Die vom Bundesgesetzgeber angesprochenen Landesregierungen sind daher gut beraten, wenn sie spätestens im kommenden Jahr den Flickenteppich ausbessern, den die bisherigen Altersgrenzen bedeuten. Dies stellt einen Akt der Herstellung „Gleichwertiger Lebensverhältnisse“ dar, um berufliche Wechsel innerhalb der Bundesrepublik geografisch in alle Richtungen zu ermöglichen. Denn es bliebe unverständlich, wenn etwa ein über 45 Jahre alter angestellter Kanzleianwalt zwar in seinem Bundesland seinen Arbeitgeber wechseln könnte, ihm diese Berufswahlfreiheit aber mit Blick auf einzelne Bundesländer weiter verwehrt würde.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 31/2017


Brauchen wir ein digitales AGG?  

Anfang Juni haben das Bundeswirtschaftsministerium, das Bundesministerium für Arbeit und Soziales sowie das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz ein gemeinsames Positionspapier zur Digitalpolitik vorgelegt. Darin wird eine Kontrollinstanz vorgeschlagen, die Algorithmen auf ihre Vereinbarkeit mit dem „Diskriminierungsverbot“ und „lauterkeitsrechtlichen Vorgaben“ überprüft. Auf Länderebene gibt es vergleichbare Überlegungen. So sollen Medienplattformen, die audiovisuelle Inhalte ausschließlich von Dritten bereithalten, ohne hierfür die publizistische Verantwortung zu tragen, verpflichtet werden, den diskriminierungsfreien, chancengleichen und transparenten Zugang sicherzustellen. Von gleichem Impetus getragen ist die jüngste Äußerung des Bundesministers Heiko Maas, der sich für ein digitales Antidiskriminierungsgesetz (digitales AGG) – „gegen digitale Diskriminierung und für vorurteilsfreies Programmieren“ – ausgesprochen hat. Zudem sei ein „Transparenzgebot für Algorithmen“ wünschenswert. Mit den Kontrollaufgaben könne eine neue „Digital-Agentur“ betraut werden. Diese Forderungen haben zwar das Stadium politischer Planung noch nicht verlassen. Gleichwohl einige Bemerkungen dazu.

Erstens: Unklar ist, ob ein horizontaler oder vertikaler Regulierungsansatz angedacht ist. Es macht einen Unterschied, ob (Strukturen von) Algorithmen gegenüber einer staatlichen Kontrollinstanz („Algorithmen-TÜV“) oder gegenüber Nutzern im Rahmen eines Zivilrechtsstreits offenbart werden sollen. Im Positionspapier geht es allein um das Verhältnis der Unternehmen zur staatlichen Aufsichtsbehörde. Demgegenüber scheint die Strategie des BMJV den Fokus (auch) auf das Verhältnis zwischen Nutzer und Unternehmen zu richten. Anderenfalls machte die offenbar intendierte kategoriale Einbettung in das System des AGG („digitales AGG“) wenig Sinn, das kein Aufsichts- und Sanktionssystem enthält, sondern in erster Linie das (horizontale) Verhältnis zwischen Unternehmen und (diskriminierten) Personen regelt.

Zweitens ist nicht gesagt, ob das geltende Recht (AGG, Kartell- und Datenschutzrecht etc.) unzulänglich Schutz bietet, so dass neue Vorschriften und Aufsichtsinstanzen erforderlich sind. Und vor allem bleibt das Kardinalproblem der Wahrung der Geschäftsgeheimnisse. Algorithmen sind nicht irgendwelche Betriebsgeheimnisse, sondern die DNA der (nicht nur IT-)Unternehmen. Entsprechende Probleme ergeben sich im Zusammenhang mit meinungsbildenden Akteuren wie sozialen Netzwerken. Während diese im Kontext des NetzDG noch als reine Wirtschaftsunternehmen klassifiziert werden, attestiert das BMJV ihnen nun (zu Recht) meinungsbildende Funktion („Echokammern“, „Filterblasen“). Doch in den für die private und öffentliche Meinungs- und Willensbildung relevanten Selektionsprozess darf der Staat wegen des Grundsatzes der Staatsfreiheit nicht eingreifen. Das gilt nicht nur im Verhältnis zu klassischen Medien, sondern auch zu meinungsbildenden sozialen Netzwerken und (Medien-)Plattformen.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 30/2017


Widersprüche und Weltfremdheit  

Die Bundesministerin für Arbeit und Soziales, Andrea Nahles, freut sich. Nach der Entscheidung des BVerfG vom 11.7.2017 (BeckRS 2017, 116172) ist das Tarifeinheitsgesetz (TEG) „weitgehend“ mit dem Grundgesetz vereinbar. Dabei ist festgestellt worden, dass das Gesetz im Kern die Rechte von Minderheitsgewerkschaften verletzt. Das Urteil hätte daher umgekehrt lauten müssen: Das Gesetz ist mit dem Grundgesetz weitgehend „unvereinbar“. Darauf weisen die abweichend votierenden Richter (Baer und Paulus) zu Recht hin. Das Urteil enthält Kataloge von Maßgaben, Auslegungshinweisen und Abhilfeaufträgen an den Gesetzgeber, um die unverhältnismäßigen Wirkungen des TEG einzudämmen. Der Senat spricht davon, dass „Vorkehrungen dagegen fehlen, dass die Belange der Angehörigen einzelner Berufsgruppen oder Branchen bei der Verdrängung bestehender Tarifverträge einseitig vernachlässigt werden“. Bei einem derartigen Verdikt, das den Kern der Regelung trifft, hätte das Gesetz für nichtig erklärt werden müssen.

Der Gesetzgeber soll nun bis zum 31.12.2018 Abhilfe schaffen. Es ist äußerst zweifelhaft, dass die Große Koalition von CDU und SPD sowie BDA und DGB noch einmal zusammensteht. Das eigentliche Grundproblem ist überdies nicht die Tarifpluralität, sondern die Eingrenzung von Arbeitskämpfen. Und wenn dieses Thema auf den Tisch kommt, hat die Politik schon immer vor dem Widerstand der Gewerkschaften kapituliert. Erstaunlich ist auch das, was das BVerfG als Übergangsmodell zu bieten hat: Bis zur Neuregelung dürfe ein Tarifvertrag im Fall einer Kollision im Betrieb nur verdrängt werden, „wenn plausibel dargelegt ist, dass die Mehrheitsgewerkschaft die Belange der Angehörigen der Minderheitsgewerkschaft ernsthaft und wirksam in ihrem Tarifvertrag berücksichtigt hat“. Statt koalitionsspezifischer Betätigungsfreiheit wird also rivalisierenden Gewerkschaften (möglicherweise dauerhaft) ein Kooperationsverhältnis verordnet. Wie weltfremd muss man sein, um die Lösung des Problems im Zwang zum tarifpolitischen Miteinander konkurrierender Gewerkschaften zu sehen?

Kopfschütteln löst aus, dass nunmehr Arbeitsgerichte prüfen sollen, ob materielle Forderungen der Minderheitsgewerkschaft ernsthaft und wirksam in dem Tarifvertrag, den die Mehrheitsgewerkschaft schließt, berücksichtigt worden sind. Das ist nicht nur ein Eingriff in die Betätigungsfreiheit der Koalitionen, sondern bringt die Arbeitsrichter in die Rolle eines Tarifzensors, der nicht justiziable Forderungen und deren (teilweise) Erfüllung kontrollieren soll. Das ist nicht nur weltfremd, sondern auch verfassungsrechtlich problematisch. In der Praxis wird das Gesetz – wie seit seinem Inkrafttreten – nicht angewandt werden, sondern es werden vernünftige Vereinbarungen gefunden werden. Insoweit kann das Urteil ungewollt als Förderung der Tarifautonomie wirken.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 29/2017


Whanganui  

Vor einigen Monaten hat ein Kollege in der NJW die Frage aufgeworfen, warum es keinen Nobelpreis für Juristen gibt. Womöglich, weil Jura keine Wissenschaft ist? Weil Jura nichts entdeckt, nicht der Welt des Seins, sondern des Sollens zuzurechnen ist und letztlich nur in Worte fasst, was Politiker, Philosophen, Techniker oder Kaufleute ersonnen haben? Oder würde Ihnen auf Anhieb eine juristische Errungenschaft in den Sinn kommen? Etwas, das als Kultur- oder Menschheitserbe zu qualifizieren wäre? Jherings culpa in contrahendo? Kelsens Normhierarchie? Flumes Rechtsfähigkeit der GbR?

Gäbe es einen juristischen Nobelpreis, wäre einer der ersten Aspiranten das Volk der Maori. Von der europäischen Öffentlichkeit nur am Rande notiert, haben es die Maori nach einem über 150-jährigen Kampf geschafft, dass das neuseeländische Parlament den drittgrößten Fluss des Landes in Anlehnung an das Te-Urewera-Präjudiz als juristische Person, mehr noch: als Lebewesen qualifiziert. Die Person wird durch einen zweiköpfigen Vorstand vertreten, kann Eigentum erwerben, Schulden machen und Klage erheben. Darüber hinaus wurde dem Fluss als Entschädigung für die Verletzung seiner Rechte in der Vergangenheit Schadensersatz in zweistelliger Millionenhöhe zugebilligt. Das Gebiet am Whanganui River wird von den Maori seit alters her als tapu angesehen. Die Neuseeländer spotten zwar, ob der Fluss nun wählen oder Bier trinken dürfe oder für Unfälle auf dem Wasser verantwortlich sei. Das kann aber nicht über die historische Bedeutung dieser Konstruktion hinwegtäuschen. Nur wenige Tage später erklärte der Hohe Gerichtshof von Uttarakhand im Norden Indiens unter Bezugnahme auf das neuseeländische Gesetz den Ganges und seinen Nebenfluss Yamuna zu Personen und bestimmte zu deren Schutz Vormünder. Nun muss nicht mehr bewiesen werden, dass Einleitungen gesundheitsschädlich sind, weil bereits die Einleitung als solche ein Vergehen ist. Was für eine herausragende juristische Kreativität!

Zugegeben: Wir haben in Europa den Umweltschutz, den Tierschutz, den Kulturschutz. In Deutschland haben wir das Kunststück des § 90a S. 1 BGB fertig gebracht: Tiere sind keine Sachen, unterliegen aber den für sie geltenden Regeln. Das ließe sich natürlich beliebig fortspinnen und auf Flüsse, Pflanzen oder Naturelemente erstrecken. Aber auf die Idee, andere Geschöpfe als Personen zu achten, sind wir noch nicht gekommen. In Europa scheint der Mensch immer noch das Maß aller Dinge zu sein. Vielleicht fehlt es uns auch an Spiritualität.

Das Beispiel des Whanganui zeigt, dass Wortklauberei nichts Negatives sein muss, wenn sie sich nicht im Begrifflichen erschöpft. Wenn man uns Juristen schon nicht als Wissenschaftler ansieht, möge man uns wenigstens als Künstler achten. Deshalb besteht kein Zweifel: The Oscar goes to New Zealand.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 28/2017


Mandanten anschwärzen  

Das Berufsgeheimnis hat Konjunktur. Immer wieder gerät es in den Fokus des nationalen und europäischen Gesetzgebers, ob im Rahmen der Terrorismusbekämpfung, der Geldwäschebekämpfung oder der Steuertransparenz. Die neueste Facette – 14 Monate nach Veröffentlichung der „Panama Papers“ – sind Meldepflichten bezüglich „aggressiver Steuerplanungs- oder Gestaltungsmodelle“. Diese Pflichten, so die EU-Kommission in ihrer am 21.6. vorgeschlagenen Richtlinie, sollen so genannten Intermediären – und damit unter anderem Rechtsanwälten – künftig grundsätzlich obliegen, sofern es sich um grenzüberschreitende Gestaltungen handelt. Müssen Rechtsanwälte also demnächst ihre eigenen Mandanten bei den Behörden anschwärzen?

Glücklicherweise nicht, denn die EU-Kommission sieht vor, dass Mitgliedstaaten es den Anwälten ermöglichen sollen, sich auf ihre Verschwiegenheitspflicht zu berufen. So weit, so gut. Kann sich die Anwaltschaft also entspannt zurücklehnen? Das wäre zu kurz gedacht. Denn erstens gilt es, diese Ausnahme für Berufsgeheimnisträger im Laufe des weiteren Gesetzgebungsverfahrens aufrechtzuerhalten. Zweitens tritt an die Stelle des Anwalts der Mandant – er selbst steht in der Pflicht, das Steuersparmodell den Behörden anzuzeigen, wenn sein Anwalt sich auf sein Berufsgeheimnis beruft. Der Anwalt wiederum muss seinen Mandanten auf diese Pflicht hinweisen. Und genau hier liegt evident die Gefahr, das Berufsgeheimnis zu untergraben. Das Recht auf vertrauliche Beratung gibt es in diesem Bereich nicht mehr. Denn wenn der Mandant melden muss, was dem Anwalt verboten ist – wo bleibt da das Beratungsgeheimnis? Und was ist mit dem deutschen Steuergeheimnis?

Die EU-Kommission hat „aggressive Steuerplanungsmodelle“ bewusst nicht definiert. Wie auch, es geht ja um das Vorgehen gegen eine Gesinnung (wir erinnern uns dunkel?). Das „aggressive“ Planen soll gesteuert werden, gleich ob legal oder illegal. Und dies trotz intensiver Gespräche und Hinweise durch den DAV im Vorfeld der Veröffentlichung. Was ein aggressives Steuerplanungsmodell ist, beschreibt Brüssel nur durch eine beigefügte Liste von Charakteristika. Fast unmöglich sowohl für den Rechtsanwalt als auch für den Mandanten, genau zu wissen, ob das geplante Steuermodell meldepflichtig ist. Die Diskussion könnte etwas weniger Emotionalität und dafür mehr Augenmaß gebrauchen. Denn es ist die Pflicht des Anwalts, steuerlich optimierte und zugleich legale Lösungen für seinen Mandanten zu erarbeiten. Überschreitet er diese Grenze, macht er selbst sich der Steuerhinterziehung schuldig und muss berufsrechtliche Konsequenzen befürchten. Wir werden weiterhin gefordert sein, auf den notwendigen besonderen Schutz des Berufsgeheimnisses in Deutschland und Europa hinzuweisen.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 27/2017


EU-Patent vor dem Aus?  

Das deutsche Gesetz für die EU-Patentrechtsreform und ein einheitliches Patentgericht für Europa wurde vom BVerfG auf der Grundlage einer Verfassungsbeschwerde kurz vor der Unterzeichnung durch den Bundespräsidenten gestoppt. Das Präsidialamt hat auf „Bitte“ des Karlsruher Gerichts die Ausfertigungsprüfung des Zustimmungsgesetzes zum einheitlichen Patentgericht ausgesetzt. Der Beschwerdeführer und der Inhalt der Beschwerdeschrift waren bei Abfassung dieses Editorials nicht bekannt.

Nun wird gerätselt, womit der Verfassungsverstoß begründet wurde bzw. welche Gründe für das Gericht ausschlaggebend waren. Zumindest vorläufig wird des Rätsels Lösung darin liegen, dass die Richter noch keine, auch keine Eilentscheidung getroffen haben. Wegen der Eilbedürftigkeit (die Unterzeichnung stand unmittelbar bevor) werden sie mit einer Bitte an das Präsidialamt herangetreten sein und nicht mit einer zu begründenden Entscheidung, die wegen der Kürze der noch zur Verfügung stehenden Zeit sehr schwer zu fertigen gewesen wäre. Ein – zumindest bei den Bundesgerichten – nicht unübliches Verfahren. Die Beschwerde muss aber Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ratifizierungsgesetze begründet haben. An Gründen dafür hat es nie gefehlt.

Die Planung des Gemeinschaftspatents reicht bis in die sechziger Jahre zurück. Die Planung wurde wohl nie aufgegeben, aber es gab immer wieder recht unterschiedliche Ansichten über die richtigen Rechtsakte. Gerade die Frage nach dem Gerichtswesen war umstritten, weil der EuGH auch für den Bereich der Immaterialgüterrechte seine Zuständigkeit eingefordert und Großbritannien dessen Ausschluss von der Teilnahme abhängig gemacht hatte. Auch könnten nun doch Zweifel entstanden sein, ob die materiell-rechtlichen Regelungen schon in der Verordnung (EU) 1257/2012 hätten enthalten sein müssen. Dann wäre aber EU-Recht geschaffen und der EuGH zuständig geworden.

Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass wegen der Übertragung von Hoheitsrechten auf ein durch völkerrechtlichen Vertrag gegründetes Gericht der Bundestag mit 2/3-Mehrheit hätte entscheiden müssen, was nicht der Fall war. Zu lesen war auch, dass die Struktur des EPA – insbesondere eine nicht ausreichende Trennung der Beschwerdekammern von der Erteilungsbehörde – der Grund für die Beschwerde hätte sein können. Diesen Punkten ist gemein, dass es jeweils stichhaltige Gegenargumente gibt und dass die Karlsruher Entscheidung mehr rechtspolitischer Natur sein wird. Insofern sollte sie pro Unionspatent ausfallen. Das Gemeinschaftspatent soll nicht nur ein einheitliches Verfahren bei der Patenterteilung für alle Mitgliedstaaten schaffen – das ist schon beim so genannten Bündelpatent der Fall. Die bedeutsame Neuerung liegt in der Vereinheitlichung des materiellen Patentrechts durch das zentrale Patentgericht.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 26/2017


Kein Steuerfindungsrecht  

Der Zweite Senat des BVerfG hat mit dem spektakulären Beschluss vom 13.4.2017 (2 BvL 6/13) dem Bund die Gesetzgebungskompetenz für die Kernbrennstoffsteuer abgesprochen. Dabei klärt das Gericht einen seit Jahrzehnten bestehenden Streit. Es verneint ein allgemeines Steuerfindungsrecht sowohl des Bundes als auch der Länder. Vielmehr steht es diesen nur im Rahmen der durch Art. 105 und 106 GG vorgegebenen Typusbegriffe offen, neue Steuern zu „erfinden“ oder bestehende Steuergesetze zu verändern. Dass der Streit auch innerhalb des Senats geführt wurde, zeigt die abweichende Meinung der Richter Huber und Müller. Für die Mehrheitsmeinung spricht die Schutzfunktion der auf Formenklarheit und -bindung ausgerichteten Finanzverfassung. Könnten Bund oder einzelne Länder einfachgesetzlich neue Steuern einführen, für die Art. 106 GG keine Ertragsverteilung vorsieht, hinge deren Verwendung „in der Luft“. Ein Rechtssatz, wonach die Ertrags- der Gesetzgebungshoheit folgt, existiert angesichts der abweichenden Regelung der Art. 105 und 106 GG nicht. Wenn es aber einer Ergänzung des Art. 106 GG bedürfte, muss dies auch für die Einführung der Steuer gelten.

Damit stand das BVerfG vor der Aufgabe, die Kernbrennstoffsteuer steuertypologisch einzuordnen. Dabei folgt es nicht der vom Bund vorgenommenen Festlegung als „Verbrauchsteuer“. Vielmehr erkennt das Gericht, dass es sich um eine direkte Produktionsmittelsteuer handelt, die nicht auf Abwälzung auf private Verbraucher angelegt ist und nicht an ein Gut des ständigen privaten Verbrauchs anknüpft. Der Zweite Senat des BVerfG grenzt sich dabei von einer Entscheidung des Ersten Senats des BVerfG (NVwZ 2004, 846) ab. Dieser hatte es für vom Verbrauchsteuertypus (noch) als gedeckt angesehen, dass die Stromsteuer nicht nur den Endverbrauch, sondern auch die Produktion belastet. Allerdings ist sie typischerweise auf Überwälzung auf den Endverbraucher ausgerichtet. Dagegen stellt eine reine Produktionsmittelsteuer letztlich eine neue spezielle Betriebs- oder Unternehmensteuer dar. Sie kann nicht kurzerhand durch einfaches Gesetz als Verbrauchsteuer definiert werden.

Beeindruckend stringent ist auch der zwingende Rechtsfolgenausspruch der Nichtigkeit. Das Gericht hat sich erfreulicherweise nicht durch ein „öffentliches Interesse an einer geordneten Haushaltsführung“ blenden lassen. Nicht der Umstand, dass der Bund nun mehr als 6 Mrd. Euro zu erstatten hat, schädigt die Solidargemeinschaft der Steuerzahler. Es ist vielmehr der Staat selbst, der „sehenden Auges“ verfassungsrechtlich risikobehaftete Steuergesetze erlässt. Zudem hätte der BFH durch Aussetzung der Vollziehung der Steuerfestsetzungen budgetäre Risikovorsorge treffen können (Seer, DStR 2012, 325). Da sich das höchste deutsche Steuergericht dem leider ohne überzeugenden Grund versagt hat (DStRE 2015, 243), trägt es eine Mitverantwortung. 

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 25/2017


Entschleunigung bis zur Pensionsreife?  

Am LG Koblenz läuft ein Strafprozess fast fünf Jahre an 337 Tagen, und noch immer ist kein Ende in Sicht. Dann kommt der Ruhestand des Vorsitzenden, so dass entweder die Hauptverhandlung von vorn beginnen oder das Verfahren eingestellt werden muss. Große öffentliche Aufregung und wechselseitige Schuldzuweisungen zwischen Richtern und Verteidigern. Darüber mag entscheiden, wer den Fall nicht nur aus den Medien kennt. Er gibt aber Anlass für andere Betrachtungen:

Die StPO hatte lange Zeit vorgeschrieben, eine unterbrochene Hauptverhandlung spätestens am 4. Tage danach fortzusetzen. 1932 wurde diese Frist auf elf Tage verlängert. Auch sie galt noch ausnahmslos, denn sie sollte „verhüten, dass der für die richtige Beurteilung der Schuldfrage notwendige unmittelbare Gesamteindruck der Verhandlung abgeschwächt werde“ (RGSt 57, 266). Heute sieht § 229 StPO eine Drei-Wochen-Frist vor mit allerlei Ausnahmen für längere Verhandlungen und bei Erkrankung des Angeklagten oder eines Richters. Diese Verlängerungen und der damit verbundene Abschied von der Konzentrationsmaxime wurden damit begründet, dass sie der Beschleunigung dienten. Die Entdeckung der Langsamkeit als Mittel der Beschleunigung?

Das Paradoxon soll sich auflösen, weil so seltener abgebrochene Hauptverhandlungen wiederholt werden müssen. Es hat aber auch dazu geführt, dass immer dickere Anklagen gegen immer mehr Angeschuldigte erhoben werden. Vor allem in Wirtschaftsstrafsachen achten die Staatsanwälte kaum noch auf die Justiziabilität des den Gerichten vorgelegten Stoffs. Diese behelfen sich dann mit Deals (§ 257c StPO), Einstellungen (§ 153a StPO) oder Abtrennungen, weil der größte Sitzungssaal des LG nicht ausreicht.

Das ist eine Fehlentwicklung, die man nicht mit größeren Sälen, jüngeren Richtern oder mehr Ergänzungsrichtern umkehren kann. Auch die Forderung, die Rechte der Angeklagten weiter zu beschneiden, wäre mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbar. Ob im Koblenzer Fall eine 1000 Seiten starke Anklage gegen 26 Angeklagte nötig war, sollten die Beteiligten selbstkritisch prüfen. Immerhin heißt es, dass einige der inzwischen nur noch 17 Angeklagten freigesprochen worden wären. Auch ist zu fragen, ob der Filter des Zwischenverfahrens mit seiner asymmetrischen Anfechtbarkeit (§ 210 StPO) unnötig lange Verhandlungen vermeidet. Der Eröffnungsbeschluss macht keine Mühe, weil er nicht begründet werden muss. Ausführlich begründete Nichteröffnungen werden allzu oft wieder aufgehoben. Ein beachtliches Gegenbeispiel bietet jetzt das OLG Jena, das in einem Beschluss vom 5.5.2017 (BeckRS 2017, 111778) der Staatsanwaltschaft bescheinigt, mit ihrer Anklage gegen 17 Angeschuldigte die Mindestanforderungen an den hinreichenden Tatverdacht verkannt zu haben. So geht es auch.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Rainer Hamm, Frankfurt a. M.



NJW Editorial  

Heft 24/2017


An die Substanz der Identität  

Der Präsident der EU-Kommission Jean-Claude Juncker hat bei der Vorstellung des Arbeitsprogramms seiner Behörde für 2017 zum Ausdruck gebracht, dass man nicht länger den Mitgliedstaaten kleinteilig in ihre Angelegenheiten hineinreden wolle. Wörtlich sagte er: „Wir konzentrieren uns auf die wichtigen Dinge, auf konkrete Maßnahmen, die das Leben der Menschen verbessern.“ Anspruch und Wirklichkeit klaffen leider weit auseinander. Das belegt ein Beispiel aus der Regulierungsrealität der Kommission: In ihren Reformempfehlungen für die Berufsregulierung von Anfang dieses Jahres sieht sie etwa „die Notwendigkeit, (zu) überprüfen, die Altersbeschränkungen für die Ausübung des Berufs vor dem Bundesgerichtshof aufrechtzuerhalten, insbesondere im Vergleich zu Maßnahmen, die für die Verwirklichung der angestrebten Ziele geeigneter erscheinen, beispielsweise in Bezug auf die Berufserfahrung“. Handelt es sich aus Sicht der Kommission bei der Streichung der Mindestaltersgrenze von 35 Jahren für die Zulassung der 43 Rechtsanwälte beim BGH ernsthaft um eines der wirklich zentralen und wichtigen Dinge, die das Leben der Menschen verbessern und den Dienstleistungsverkehr innerhalb der Union spürbar erleichtern?

Manchmal denkt man, dass die Kommission trotz Brexit und knapper Wahlergebnisse in Holland und Frankreich den Schuss nicht gehört hat. Das zeigt sich auch an dem als Teil des Dienstleistungspakets vorgelegten Vorschlag zur Reform des Notifizierungsverfahrens im Rahmen der EU-Dienstleistungsrichtlinie (COM[2016] 821 final). Er sieht die uneingeschränkte Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Notifizierung vor, und zwar bis spätestens drei Monate vor Erlass einer entsprechenden Maßnahme (Art. 3). Die Mitgliedstaaten sollen Genehmigungsregelungen, bestimmte Niederlassungsanforderungen sowie Anforderungen bezüglich Berufshaftpflichtversicherungen und multidisziplinärer Tätigkeiten notifizieren (Art. 4). Zunächst läuft hier ein Konsultationszeitraum von drei Monaten, während dessen der Mitgliedstaat einer Art „Stillhaltefrist“ unterliegt. Hat die Kommission Bedenken, kann sie nach einer Vorwarnung rechtlich bindend beschließen, dass die notifizierte Maßnahme unvereinbar mit der Dienstleistungsrichtlinie ist und nicht erlassen werden darf bzw. wieder aufzuheben ist (Art. 7). Wenn also der Deutsche Bundestag etwa beschließen wollte, im Interesse des Verbraucherschutzes die Mindesthaftpflichtversicherungssumme für die Rechtsanwalts-GmbH zu verdoppeln, dürfte er bei Bedenken der Kommission während einer Frist von drei Monaten keinen derartigen Beschluss fassen. Bei einer negativen Kommissionsentscheidung müsste er sogar endgültig von dem Vorhaben Abstand nehmen.

Derart gravierende Eingriffe in die Entscheidungsbefugnisse der nationalen Parlamente sind mit unserem identitätsbildenden Staats- und Demokratieverständnis nicht vereinbar. Wenn die EU mit derartigen Interventionen weitermacht, darf sie sich nicht wundern, wenn trotz aller Festtagsreden die Europamüdigkeit weiterhin zunimmt. 

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Wolfgang Ewer, Kiel



NJW Editorial  

Heft 23/2017


Mit Blindheit geschlagen?  

Seit mehr als zehn Jahren wird um die Quellen-Telekommunikationsüberwachung und die verdeckte Online-Durchsuchung (letztlich das staatliche Hacking mittels Staatstrojaner) gerungen. Dabei „entdeckte“ das BVerfG das „Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme“ (NJW 2008, 822) und postulierte, dass ein Eingriff zur Abwehr (!) von konkreten Gefahren nur für überragend (!) wichtige Rechtsgüter möglich ist. Das ist auch richtig so! Denn in Abhängigkeit von den Gewohnheiten der Nutzer ist durch den Zugriff auf ein Smartphone, Laptop oder PC unter Umständen ein vollständiges Abbild der Persönlichkeit der Betroffenen möglich.

Nun soll kurz vor Ende der Legislaturperiode der Staatstrojaner für die Strafverfolger kommen. Als Vehikel dient ein Änderungsantrag der Großen Koalition zu einem bereits zuvor in erster Lesung beratenen Gesetzentwurf (BT-Drs. 18/11272). Die Vorlage ist eine „Formulierungshilfe“ aus dem Hause Maas (abrufbar bei netzpolitik.org). Diese lässt kein Problembewusstsein erkennen, inwieweit die für die Gefahrenabwehr geltenden hohen Hürden des BVerfG auf die Strafverfolgung übertragbar sind. Vielmehr soll der Staatstrojaner selbst für die mit einer erheblichen Eingriffstiefe verbundene verdeckte Online-Durchsuchung bei einer Vielzahl von Delikten (auch der gewerbsmäßigen Hehlerei!) einsetzbar sein.

Hintergrund ist die Befürchtung der Strafverfolgungsbehörden, wegen der zunehmenden Verschlüsselung bei der Telekommunikation „blind zu werden“. Das ist aber nur eine Seite der Medaille! Einfache Alltagsgegenstände und selbst Fahrzeuge werden vernetzt, informationstechnische Dienstleistungen und Daten ausgelagert (Cloud Computing) und Privathaushalte freiwillig mit „intelligenten“ Lautsprechern (wie Amazon Echo oder Google home) „verwanzt“. Besteht wirklich die Gefahr der „Erblindung“?

Außerdem würde der Staat selbst den (Schwarz-)Markt für Sicherheitslücken anfeuern, um einen effektiven Einsatz des Staatstrojaners zu ermöglichen. Dies birgt erhebliche Gefahren für die IT-Infrastruktur und die gesamte Wirtschaft (Unternehmensgeheimnisse!). Ist es nicht besser, auf ein Schließen von Sicherheitslücken hinzuwirken?

Das Parlament sollte seine Verantwortung ernst nehmen. Schon die Umgehung der ersten Lesung sollte bei so brisanten Fragen nicht hingenommen werden. Dies dient nicht nur der Transparenz des politischen Alltags und der Demokratie, sondern auch dem Finden ausgewogener Lösungen. Die Ablehnung dieses verkappten Regierungsentwurfs ist allemal besser, als ihn im Hau-Ruck- Verfahren durchzupeitschen!

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Kai Cornelius, LL.M., Regensburg



NJW Editorial  

Heft 22/2017


Ein einziger Satz – und die Zukunft ist Wirklichkeit  

Das elektronische Zeitalter hat begonnen, es hat Einzug in die Justiz gehalten, unbemerkt und ohne Feierstunde mit dem Minister der Justiz und für Verbraucherschutz. Gemeint ist nicht das beA. Nein, eingezogen ist das elektronische Zeitalter in die Justiz auf dem Weg, den ich schon vor Jahren als Königsweg bezeichnet und den zu beschreiten ich die Justiz aufgefordert habe. Die Verfügung über die Fristverlängerung, auf die der Anwalt wartet, sie ist es, die das elektronische Zeitalter eingeleitet hat.

Wir Anwälte werden unsere Schriftsätze künftig mit einer qualifizierten elektronischen Unterschrift versehen müssen, wenn wir gehört werden wollen. Die Justiz hat den Schritt in die Zukunft ihrerseits jetzt mit einem Mausklick begonnen. Er reicht, um die Frist zur Begründung des Rechtsmittels zu verlängern. Wer die Hand auf der Maus hält, ist gleichgültig. Es kann der Mitarbeiter in der Geschäftsstelle sein. Zwingend ist nur, dass der Vorsitzende die Verlängerung verfügt, also der Geschäftsstelle sagt, die Frist sei verlängert; oder: selbst den Mausklick ausführt. Entscheidend ist allein, dass die Verfügung des Vorsitzenden im elektronischen Datenbestand des Gerichts niedergelegt ist.

Das hat der III. Zivilsenat des BGH in dem soeben veröffentlichten Urteil vom 6.4.2017 (III ZR 368/16, BeckRS 2017, 108150 Rn. 15) entschieden. Der Stapel Fristverlängerungen ist jetzt markant schneller vom Tisch. Nach Durchsicht der Anträge und Übergabe des durchgearbeiteten Aktenstapels, in dem die Anträge gestellt sind, mit dem Bemerken, in allen Verfahren sei die Frist antragsgemäß verlängert, muss nur noch der Klick mit der Maus im elektronischen Datenbestand ausgeführt werden; die Frist ist dann verlängert. Es ist also nicht nötig, dass der Vorsitzende die Verfügung mit einer qualifizierten elektronischen Unterschrift versieht. Das elektronische Zeitalter verschafft folglich mehr Zeit für die spruchrichterliche Tätigkeit.

Folge der Neuerung ist: Der Anwalt erhält, wie seit Veröffentlichung des Urteils vom 6.4.2017 beim III. Zivilsenat üblich, nur noch den Ausdruck, dass die Frist bis zum (…) verlängert sei; mit dem Hinweis: Dieses Schreiben ist elektronisch erstellt und deshalb nicht unterschrieben. Kein Siegel, kein Ausfertigungsvermerk. Die Zukunft hat begonnen. Ein bahnbrechendes Urteil, das sich wohltuend von den Entscheidungen abhebt, in denen der Bundesgerichtshof noch fordert, dass die elektronische Akte ein vollständiges Abbild der Papierakte darstellen müsse (BGH, NJW 2014, 3102 Rn. 13; NJW-RR 2012, 1085, Rn. 8).

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 21/2017


Atempause für die Mitbestimmung  

In deutschen Großunternehmen sitzen Anteilseigner und Arbeitnehmer gemeinsam im Aufsichtsrat. Diese spezifische Ausprägung unserer Sozialpartnerschaft könnte eine Runderneuerung gut vertragen. Doch kein deutscher Politiker will sich daran die Finger verbrennen. Daher wird gerne über die Bande gespielt. Die Mitbestimmung verstoße gegen europäisches Recht, so lautet der jüngste Vorwurf. Richtig ist: Die deutsche Regelung unterscheidet danach, ob ein Arbeitnehmer für eine inländische oder eine ausländische Tochtergesellschaft arbeitet. Nur die inländischen Konzerngesellschaften werden in die Wahlen einbezogen, die ausländischen hingegen nicht. Kritiker sehen darin eine Diskriminierung der Arbeitnehmer im Ausland und eine Freizügigkeitsbeschränkung für die Arbeitnehmer im Inland.

Darüber hat nun der EuGH zu entscheiden (Rs. C-566/15), und wie üblich hat der Generalanwalt das erste Wort. In seinen Schlussanträgen vom 4.5.2017 sieht er keinen Verstoß gegen europäisches Recht. Das zentrale Argument lautet: Es geht hier um rein innerstaatliche Sachverhalte. Die Arbeitsbedingungen richten sich nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem der Arbeitnehmer tätig ist. Wer etwa in Frankreich arbeitet, unterliegt den dortigen Arbeitsbedingungen, zu denen auch Fragen der Mitbestimmung gehören. Die Nationalität des Anteilseigners (hier: deutsche Muttergesellschaft) ändert daran nichts.

Diese Argumentation hat einen richtigen Kern. Der EU-Binnenmarkt besteht definitionsgemäß aus unterschiedlichen Rechtsordnungen, deren Eigenheiten zu respektieren sind. Der Kläger des Verfahrens will erreichen, dass das Mitbestimmungsgesetz in Deutschland keine Anwendung mehr findet. Das wäre ein derart gravierender Eingriff in die nationale Regelungshoheit, dass der EuGH diesen Weg schon aus allgemeinpolitischen Erwägungen nicht gehen sollte.

Das verschafft der Mitbestimmungsdiskussion zwar eine Atempause. Aber die Erosion geht weiter. Immer mehr Unternehmen, die sich der Mitbestimmungsschwelle nähern, flüchten in ausländische Rechtsformen. Hier eröffnen die Hinweise des Generalanwalts neue Perspektiven. Wenn die unternehmerische Mitbestimmung zu den nationalen Arbeitsbedingungen gehört, müsste sie eigentlich unabhängig von der Rechtsform gelten. Das sieht das deutsche Recht bislang nicht vor. Man könnte es aber regeln – sofern es in maßvoller Weise geschieht, insbesondere durch die Einführung einer Verhandlungslösung (Teichmann, ZIP 2016, 899).

Nach der Atempause sollte der Gesetzgeber daher tief Luft holen und die Mitbestimmung überarbeiten: Zur Vermeidung von Umgehungen, aber auch zu ihrer Flexibilisierung und Internationalisierung.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 20/2017


Strukturwandel im Rechtsmarkt  

Das Ruhrgebiet steht wie keine andere Region in Deutschland für einen radikalen Strukturwandel. Neue ökonomische und technische Rahmenbedingungen haben in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts der Montanindustrie im Revier schwer zugesetzt. Nur langsam und beschwerlich gelang der Wandel von der Kohlebergbauregion zu einem Standort für Dienstleistungen, Bildung und Kultur.

Vom 24. bis zum 26.5. findet in Essen der 68. Deutsche Anwaltstag statt. Die Veranstaltung passt gut in die Stadt im Ruhrgebiet, denn sie thematisiert auch eine Art Strukturwandel. Unter dem Generalthema „Innovationen & Legal Tech“ befasst sich das Branchentreffen vor allem mit der Digitalisierung, die die technischen und ökonomischen Rahmenbedingungen auch für Anwälte maßgeblich verändert.

Der elektronische Rechtsverkehr und das beA sind lediglich Vorboten einer größeren Entwicklung. Informationstechnologie wird nicht nur die anwaltliche Tätigkeit beherrschen, sondern auch die Erwartungen der Mandanten verändern. Das ist in der Praxis schon spürbar. Rechtsrat soll schneller, günstiger und dabei auch noch besser werden, fordern die Klienten. Geht nicht? Eine aktive Gründerszene zeigt mit ihren Produktideen das Gegenteil. Selbst konservative Beobachter konstatieren, dass sich in manchen Bereichen der Zugang zum Recht durch Legal Tech bereits verbessert hat.

Das Essener Veranstaltungsprogramm zeigt, wie breit gefächert das Thema ist. Legal Tech wirft zahlreiche spezifische Rechtsfragen auf, die auf dem Anwaltstag behandelt werden. Sie betreffen unter anderem das Privatrecht, das Prozessrecht, das Datenschutzrecht und natürlich das Berufsrecht. Die Digitalisierung des Rechtsmarkts berührt auch Fragen der Anwaltsethik und der Anwaltskultur, denen auf dem Anwaltstag ein Streitgespräch gewidmet ist. Es ist noch nicht lange her, da hielten viele Anwälte Legal Tech für einen Hype, der, befeuert von vielen Seiten, kurzzeitig hochkocht und dann ebenso schnell wieder abkühlt. Jetzt setzt sich zunehmend die Erkenntnis durch, dass die Entwicklung früher oder später jeden Rechtsberater betrifft. Und dass sie nicht nur Gefahren birgt, sondern auch Chancen bietet. Vorausgesetzt, man partizipiert am Strukturwandel und sieht ihm nicht tatenlos zu.

Wir haben das Generalthema des diesjährigen Deutschen Anwaltstags in einem Sonderheft umfassend aufbereitet. Es soll sensibilisieren, inspirieren und vor allem informieren. Sie finden das Sonderheft als Beilage zu dieser Ausgabe der NJW.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 19/2017


Wir haben alles. Außer Strafverfahren.  

Das Anti-Doping- Gesetz ist eine demokratisch unmittelbar legitimierte Entscheidung. Die Vorlage wurde – ausgerechnet – am Freitag, dem 13.11.2015 angenommen. Der im Plenarprotokoll nachzulesende Redebeitrag der Vorsitzenden des Bundestags-Rechtsausschusses liest sich stellenweise wie eine Paraphrase der einschlägigen Partien aus dem Allgemeinen Teil von Claus Roxin zu den Grenzen legitimer Strafrechtssetzung. Genutzt hat es nichts.

Doch es mangelt an Strafverfahren gegen Spitzensportler, deren flächendeckende Einleitung von allen Apologeten versprochen worden ist. Seit dem 24.4.2017 liegen die Zahlen aus der Polizeilichen Kriminalstatistik vor: Sie sind, wendet man es freundlich, übersichtlich: Die Steigerung bei Doping im Sport beträgt insgesamt 3,7 %. Eine gewisse Vorahnung hat der Leiter der Freiburger Anti-Doping-Schwerpunktstaatsanwaltschaft in einem Interview schon im letzten Jahr vermitteln müssen: „Seit Jahresbeginn ermitteln wir in zehn Verfahren wegen des Verdachts des Selbstdopings.“

Zehn! Angesichts von 415.346 in Baden-Württemberg geführten Strafverfahren sind 0,0024 % Anti-Doping-Ermittlungen nicht eben übermäßig viel. Sicher liegt das auch daran, dass die Schwerpunktstaatsanwaltschaft hinter der respektheischenden begrifflichen Kulisse noch unlängst aus zwei Dezernenten mit je einem halben Arbeitskraftanteil bestand: 1,0 Staatsanwälte für 9,37 Millionen Rechtsunterworfene im dopingstrafmündigen Alter. Und auch die Antwort auf die Folgefrage – „Gab es Verurteilungen?“ – ist denkbar knapp: „Bislang nicht“.

Zwei Ringer warten derzeit auf Termine vor dem AG Tuttlingen nach Einsprüchen gegen Strafbefehle wegen der Einnahme von Meldonium. Dies dürften die ersten öffentlichen Hauptverhandlungen wegen des Vorwurfs eines Verstoßes gegen das Anti-Doping-Gesetz werden. Die geringe Neigung der Justiz, verfassungsrechtliche Problemkreise anzusprechen, lässt sich daran ablesen, dass trotz erwartbarer Einsprüche lustlos Strafbefehlsanträge gestellt wurden. Bei gewissenhafter Rechtsfindung wird hier noch manches Brett zu bohren sein.

Bis dahin müssen uns – exemplarisch bezogen auf ein Bundesland – zehn Ermittlungsverfahren und zwei nicht rechtskräftige Strafbefehle als Erfolg einer zehn Jahre lang intensiv diskutierten Neukriminalisierung vermittelt werden. Es wird sich sicher jemand finden, der die Zahlen zum Anlass nimmt, entweder die unglaublich abschreckende Wirkung des Gesetzes auf Spitzenathleten dafür verantwortlich zu machen – eine Empirie, die den ergebnislosen Griff ins Dunkel zum Argument erhebt – oder aber noch ausgedehntere Ermittlungsbefugnisse zu fordern. Schade eigentlich.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 18/2017


Der leuchtende Blick des Genies  

„Drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur“ (von Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 3. Aufl. 1848, S. 17). Manchmal. Meist beschert der Gesetzgeber den Bibliotheken Zuwachs.

Am 4.4.2017 ist das Bundesgesetzblatt mit dem „Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz“ erschienen. Dieses Gesetz reformiert die Vorsatzanfechtung (§ 133 InsO bzw. § 3 AnfG). Der Kern der Reform findet sich im neuen Abs. 3 S. 2 der Vorschriften: Richtet sich die Anfechtung gegen eine kongruente Deckung oder Befriedigung, und hatte der Anfechtungsgegner dem Schuldner wegen seiner Forderung eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zu jener Zeit die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte. Gläubiger, die ihrem Schuldner Stundung oder Ratenzahlung gewähren, sollen dadurch Rechtssicherheit bekommen. Rechtssicherheit durch Vermutung?

Das könnte sich als Irrtum erweisen. In den beiden Vorschriften begegnen sich nunmehr zwei widerlegbare Vermutungen: Die neue des Abs. 3 S. 2 und die alte des – unveränderten – Abs. 1 S.2. Nach Letzterer wird die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Gläubigerbenachteiligungs-vorsatz des Schuldners vermutet, wenn er dessen (drohende) Zahlungsunfähigkeit kannte und wusste, dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Diese Vermutung greift nach der Rechtsprechung des BGH bei einer Bitte des Schuldners um Stundung oder Ratenzahlung, wenn ihr dessen Erklärung zugrunde liegt, anders nicht zahlen zu können. Eine solche Erklärung indiziert dem Gläubiger aber schon per se die Zahlungseinstellung, nicht anders als – etwa – das ständige verspätete Begleichen von Schulden. Die Neuregelung der Vorsatzanfechtung tastet diese Indizien nicht an. Sie beschränkt sich darauf, die gewährte Zahlungserleichterung zum Gegenindiz zu erheben.

Die Reform wird dem Insolvenzrechtler deshalb weder überhaupt noch ob seiner Bibliothek „das tiefe Gefühl der Leere und des Ungenügenden seiner Beschäftigung“ (von Kirchmann, S. 5) vermitteln. Eine spannende Aufgabe wartet auf ihn: Zwischen der alten und der neuen Vermutung ist praktische Konkordanz zu schaffen. Die Ergebnisse dieses Schaffens werden in den Bibliotheken Regalmeter füllen. Irgendwann findet sich dort dann auch die Lösung: „Ein leuchtender Blick des Genies, und der Irrtum verschwindet wie die Nacht vor der Sonne“ (von Kirchmann, S. 22). 

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 17/2017


Gewaltenteilung ernst nehmen  

Die Vorschrift ist eindeutig und wird dennoch so einhellig missachtet: § 160a I StPO. Erst billigte das LG Bochum (NStZ 2016, 500) die Durchsuchung einer Anwaltskanzlei, dann durchsuchte die Münchener Staatsanwaltschaft die für VW tätige Kanzlei Jones Day.

Dürfen Anwaltskanzleien, die nicht strafverteidigend tätig sind, als Quelle für Beweismittel genutzt werden? Lange Zeit war das so – Beschlagnahmeschutz und Zeugnisverweigerungsrecht fielen schon in der Reichsstrafprozessordnung auseinander. Auch der 1952 eingeführte § 97 StPO schützt bis heute nur den Austausch zwischen Beschuldigten und Verteidigern, nicht aber den Austausch mit anderen Mandanten. Diese Schutzlücke hat der Gesetzgeber mit dem am 1.2.2011 in Kraft getretenen § 160a StPO geschlossen, aber Rechtsprechung und Literatur stellen sich mit Vehemenz dagegen. Das Bundesverfassungsgericht gibt Signale, hat sich jedoch zu dem Verhältnis der Lücken des § 97 StPO zu dem Vollschutzkonzept des § 160a StPO bislang nicht geäußert. Das ist nicht verwunderlich, geht es doch bei der Auslegung von § 160a StPO in erster Linie um einfaches Recht; es sei denn, man betrachtet die wortlautwidrige Anwendung von § 160a I StPO als Verstoß gegen das Willkürverbot.

Letzteres drängt sich auf, wenn man sieht, wie § 160a I StPO verbogen wird. Nichts spricht dafür, Rechtsanwälte vom umfassenden Schutz der Vorschrift auszunehmen. Der Gesetzgeber wollte eine „Korrektur früherer Gesetzgebung“ vornehmen und „alle Rechtsanwälte und nicht allein Strafverteidiger vor Ermittlungsmaßnahmen des Staates“ schützen (Plenarprotokoll 17/71, 7706). Auch sollten die Lücken des § 97 StPO durch § 160a StPO geschlossen werden (BT-Drs. 16/5846, 38). Das Bundesverfassungsgericht hat festgestellt, Ermittlungsmaßnahmen gegen Rechtsanwälte, die voraussichtlich Erkenntnisse erbringen würden, über die diese das Zeugnis verweigern dürfen, seien „schlechthin unzulässig“ (BVerfG, NJW 2016, 700). Verfassungsrechtlich geht es, soweit juristische Personen auf der Mandatsseite betroffen sind, zwar nicht um den Schutz des Kernbereichs privater Lebensführung. Neben den auf Anwaltsseite geschützten Grundrechten dient der Schutz des Anwaltsgeheimnisses in diesem Zusammenhang aber jedenfalls dem „Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und geordneten Rechtspflege“ (BVerfG, Beschl. v. 29.1. 2015 – 2 BvR 497/12, BeckRS 45182).

Der Gesetzgeber hat entschieden, „Wirksamkeit“ und „Ordnung“ durch eine Angleichung von Zeugnisverweigerungsschutz und Schutz von Dokumenten herzustellen. Die Rechtsprechung sollte in der Lage sein, die Entscheidung der anderen Gewalt zu respektieren und sich dem Gesetz zu unterwerfen (§§ 25, 38 I DRiG).

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 16/2017


Berufspflichten im Schwebeflug 

Zu den interessanten Schöpfungen der juristischen Fachsprache dürfte das Begriffspaar „bedingungsfreundlich – bedingungsfeindlich“ zählen. In der Zivilrechtswissenschaft ist anerkannt, dass bestimmte Rechtsgeschäfte deshalb bedingungsfeindlich sind, weil sie wegen ihrer Wirkung gegenüber einer Vielzahl von Personen Unsicherheiten durch die Abhängigkeit von künftigen Ereignissen nicht vertragen. Wie aber ist es mit der Bedingungsfreundlichkeit/-feindlichkeit bei der Normsetzung? Normen beanspruchen in der Regel Gültigkeit gegenüber einer Vielzahl von Adressaten. Man sollte also meinen, dass gerade der Normgeber Eindeutigkeit schuldet und das Inkrafttreten nicht an Ereignisse knüpfen darf, die außerhalb seines Einflussbereichs liegen.

Ende November vergangenen Jahres lehnte die Satzungsversammlung die Verabschiedung eines Vorratsbeschlusses zur allgemeinen Fortbildungspflicht ab, unter anderem weil (noch) keine entsprechende Satzungskompetenz bestand. Weniger Zurückhaltung hat sie indes an anderer Stelle gezeigt: Sie beschloss eine Änderung von § 14 BORA, nach der Anwälte Zustellungen auch von Kollegen entgegennehmen und Empfangsbekenntnisse unverzüglich erteilen müssen. Da der BGH bekanntlich festgestellt hatte, dass es an einer wirksamen Ermächtigung der Satzungsversammlung für eine solche Regelung fehlt (NJW 2015, 3672), fasste das Anwaltsparlament seinen Beschluss „mit der Maßgabe“, „dass Art. 1 Nr. 21 lit. d) – Einfügung einer Satzungsermächtigung für eine berufsrechtliche Regelung der Pflichten bei der Zustellung von Anwalt zu Anwalt in § 59b II Nr. 8 BRAO-E – des Gesetzentwurfes zur Umsetzung der Berufsanerkennungsrichtlinie […] in Kraft tritt“. Lässt man einmal außen vor, dass die Satzungsversammlung hier offensichtlich die Begriffe „Maßgabe“ und „Bedingung“ verwechselt hat, hat sie damit eine Art „schwebende Berufspflicht“ geschaffen.

Das Gesetz zur Umsetzung der Berufsanerkennungsrichtlinie wird in Kürze in Kraft treten, und damit auch die Änderung von § 59b II Nr. 8 BRAO. Jedoch wird sie nicht mehr durch Art. 1 Nr. 21 lit. d), sondern durch Art. 1 Nr. 20 lit. d) bewirkt, weil nach einer Streichung der Nr. 10 alle folgenden Nummern um eine Ziffer nach oben „gerutscht“ sind. Was heißt das für die „schwebende Berufspflicht“? Bedingung eingetreten, weil § 59b II Nr. 8 BRAO geändert wird? Oder Bedingung nicht eingetreten, weil Art. 1 Nr. 21 lit. d) nicht mit dem ursprünglich vorgesehenen Inhalt in Kraft tritt?

Die BRAK zeigt sich jetzt wieder zurückhaltend: In einer Pressemitteilung vom 22.11.2016 wurde noch verlautbart, mit dem Vorratsbeschluss habe man dafür gesorgt, dass die Berufsordnung unmittelbar nach der anstehenden Verabschiedung des Gesetzes geändert werden könne. In einer aktuellen Pressemitteilung ist nicht einmal mehr von einem Beschluss die Rede, sondern nur noch von einer „vorbereitete[n] Entscheidung“, die in der kommenden Sitzung bestätigt werden soll. Fazit? Berufspflichten gehören – ebenso wie andere Normen – nicht in den Schwebeflug.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 15/2017


Behördliche Öffentlichkeitsarbeit 4.0  

Der Präsident der USA verkündet seine politische Agenda über Twitter, Bots machen in sozialen Netzwerken Meinung, Filterblasen führen dazu, dass „Fake News“ und „ alternative Fakten“ die öffentliche Wahrnehmung verzerren. Seriöse redaktionelle Medien und staatliche Behörden tun sich schwer, gegen die neue Konkurrenz der „unmittelbaren Nachrichtenverbreitung“ anzukommen. Was bedeutet das für die Öffentlichkeitsarbeit von Gerichten, Staatsanwaltschaften und anderen Behörden?

Es hat Jahre gedauert, die Öffentlichkeitsarbeit zu professionalisieren und (hauptamtliche) Pressesprecher zu installieren. Kaum ist es geschafft, sich mit eigenen Homepages zu präsentieren, rollt die nächste Evolutionswelle auf uns zu. Der Pressesprecher der Bundeskanzlerin twittert. Die Polizei in München hat vorgemacht, wie gut Öffentlichkeitsarbeit in sozialen Netzwerken funktionieren kann. Wir sollten dieses Spielfeld nicht einfach anderen überlassen. Dabei ist die Erkenntnis wichtig, dass man viele Bürger über herkömmliche Medien nicht mehr erreicht. Der Nachteil der Informationsvermittlung über eigene Homepages ist jedoch evident: Der Leser muss die Informationen abholen. Demgegenüber haben Facebook, Twitter und Co. einen strukturellen Vorteil: Die Nachricht lässt sich mit einem Klick teilen. Dadurch verbreitet sie sich in Windeseile. Welche Schlüsse kann man daraus ziehen?

Die Verbreitung von Informationen über redaktionelle Medien muss ein wichtiges Standbein der Öffentlichkeitsarbeit bleiben. Die offizielle Homepage ist sicher die digitale „Heimat“ der jeweiligen Behörde. Die dort im Detail vorgehaltenen Informationen können aber mit flankierenden Maßnahmen verbreitet werden. Was hindert eine Sicherheitsbehörde daran, wichtige Mitteilungen auf der eigenen Facebook-Seite zu posten und mit der eigenen Homepage zu verlinken? So erreicht man Bürger, an denen die Information sonst vorbeiginge. „Fake News“ kann der Nutzer schneller und einfacher überprüfen, wenn eine verlässliche Quelle leicht verfügbar ist. Auch Twitter ist nutzbar. Sicher ist es unterkomplex, ein Urteil auf 140 Zeichen darzustellen. Als Teaser (Appetitanreger) ist Twitter aber auch für Behörden geeignet: Ankündigungen wichtiger Termine, bedeutende Personalnachrichten oder ein pointierter Leitsatz – auf die eigene Homepage verlinkt, bekommt man Leser, die sich sonst nicht dorthin verirren würden. Auch Journalisten erreicht man so und kann das Interesse redaktioneller Medien wecken. Rechtliche Rahmenbedingungen müssen gegebenenfalls noch geschaffen werden, auch die Kosten dürften erheblich sein.

Es braucht Ressourcen, Mut, Professionalität und politischen Willen. Einen Versuch ist es sicher wert.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 14/2017


Gefährliches Geldwäschegesetz  

Der Regierungsentwurf vom 22.2.2017 sieht eine Neustrukturierung des Geldwäschegesetzes (GwG) zur Umsetzung der RL (EU) 2015/849 vor. Aufsehen hatte im Vorfeld bereits das anlässlich der „Panama-Papers“ vorgeschlagene Transparenzregister erregt. Es soll die rasche Bestimmung der wirtschaftlich Berechtigten bei Vermögensmassen ermöglichen, um den Missbrauch für Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu verhindern. Dieses Register ist jedoch nur eine Ausprägung eines Grundproblems der Geldwäschebekämpfung: der systematischen Zweckentfremdung von Daten. § 261 StGB und das GwG werden genutzt, um unter dem Etikett der Bekämpfung von Schwerstkriminalität andere Zwecke zu verfolgen. § 261 StGB hat nicht nur jeden Bezug zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität verloren und ist zum universellen Kontaktdelikt, zur strafrechtlichen Allzweckwaffe geworden. Sondern Daten aus Geldwäscheverdachtsmeldungen werden auch zur Verfolgung nahezu aller Straftaten sowie zur Besteuerung verwendet. Führt die Politik hier bewusst die „Schreckgespenster“ Geldwäsche und Terrorismus vor, um Daten erheben und zweckentfremden zu können?

Massive Steuerausfälle gebieten eine konsequente Besteuerung und Verfolgung von Steuerstraftaten, auch mithilfe umfassender und automatisierter Datenerfassung. Sie rechtfertigen aber nicht das „Segeln unter falscher Flagge“, dass also die Notwendigkeit der Geldwäsche- und Terrorismusbekämpfung als Totschlagargument vorgeschoben wird; Zwecke, gegen die niemand etwas einzuwenden oder gar eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zu verlangen wagt. Angesichts dieses Mangels an Grundrechtssensibilität erstaunt es, dass der Gesetzesentwurf an anderer Stelle hinter den Vorgaben des Unionsrechts zurückbleibt: Umsatzsteuerhinterziehungen sind auch in schweren Fällen (50.000 Euro) entgegen Art. 3 Nr. 4 lit. d RL (EU) 2015/849 keine Geldwäschevortaten iSd GWG. So ernst scheint es dem Gesetzgeber mit der Verfolgung organisierter Steuerkriminalität ohnehin nicht zu sein: Ein Verbrechenstatbestand der banden- und gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung fehlt nach wie vor.

Was ist der Grund für diesen konzeptionslosen Geldwäschebekämpfungsaktionismus? Ein Teil der Antwort lautet: die Financial Action Task Force (FATF). Die Empfehlungen dieser demokratisch allenfalls höchst mittelbar legitimierten internationalen Expertengruppe für die Geldwäschebekämpfung werden von der nationalen und europäischen Gesetzgebung kompromisslos befolgt. Ob sie verfassungsgemäß oder auch nur plausibel sind, wird nicht zu fragen gewagt. Beeinträchtigungen von Grundrechten und Verfassungswerten werden aus Angst vor internationaler Ächtung als Kollateralschaden resigniert hingenommen. Diese kritiklose Aufgabe von Gesetzgebungskompetenz schadet demokratischen Strukturen und der Gewaltenteilung nachhaltig.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Jens Bülte, Mannheim



NJW Editorial  

Heft 13/2017


Meinungsfreiheit ist Menschenrecht  

In die aufgeregte Debatte um die Wahlkampfauftritte türkischer Regierungsmitglieder in Deutschland hat jetzt auch das BVerfG eingegriffen. In einem Beschluss vom 8.3.2017 (2 BvR 483/17) hat die 2. Kammer des Zweiten Senats eine Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, mit der die Bundesregierung verpflichtet werden sollte, derartige Auftritte nicht zuzulassen. Dass diese Verfassungsbeschwerde unzulässig war, lag auf der Hand: Es fehlte an der Selbstbetroffenheit in einem Grundrecht.

Dabei hätte es das Gericht bewenden lassen können. Es machte aber noch materiell-rechtliche Ausführungen. Zur völkerrechtlichen Lage stellte es fest, dass die türkischen Regierungsmitglieder keinen Anspruch auf Einreise und Ausübung amtlicher Funktionen in Deutschland haben. Auch das liegt auf der Hand, und auch dabei hätte es das Gericht bewenden lassen können. Aber dann folgt noch folgender Satz zur verfassungsrechtlichen Lage, der zu Missverständnissen einlädt: „Soweit ausländische Staatsoberhäupter oder Mitglieder ausländischer Regierungen in amtlicher Eigenschaft und unter Inanspruchnahme ihrer Amtsautorität in Deutschland auftreten, können sie sich nicht auf Grundrechte berufen.“ Dieser Satz wurde sogleich begierig aufgegriffen und auf eine „Botschaft für Erdogan“ verkürzt: Er habe „kein Recht, in Deutschland Wahlkampf zu machen“ (FAZ vom 10.3.2017). Dabei werden zwei unterschiedliche Fragen miteinander vermengt: die Einreise nach Deutschland und der Auftritt in Deutschland.

Das fehlende Recht Erdogans gilt für die Einreise, aber nicht für den Auftritt, wenn die Bundesregierung der Einreise zugestimmt hat. Das ergibt sich schon aus der Begründung des Gerichts für den zitierten Satz. Dort geht es nämlich ausschließlich um die Versagung der Zustimmung zur Einreise, die natürlich zugleich den Auftritt verhindert. Auf die Zustimmung besteht in der Tat kein Recht. Wenn aber die Zustimmung zur Einreise nicht versagt wird, wie es der gegenwärtigen Politik der Bundesregierung entspricht, können türkische Regierungsmitglieder einreisen und auftreten. Und dann haben sie die Rechte, die die deutsche Rechtsordnung auch Ausländern gewährt.

Eines der vornehmsten Rechte ist die Meinungsfreiheit. Das BVerfG hat sie mit den Worten der Französischen Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte als „eines der wertvollsten Menschenrechte“ gepriesen. Art. 5 I GG ist also nicht auf Deutsche beschränkt und steht auch türkischen Regierungsmitgliedern zu, selbstverständlich in den Grenzen, die Absatz 2 für alle Menschen zieht. Zwar können sich auch deutsche Regierungsmitglieder dann nicht auf Grundrechte berufen, wenn sie hoheitlich handeln. Das tun sie aber bei Wahlkampfauftritten unbestritten nicht. Sie machen dann von ihrer Meinungsfreiheit Gebrauch. Dieses Menschenrecht hat auch Herr Erdogan.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Bodo Pieroth, Münster



NJW Editorial  

Heft 12/2017


Suizidbeihilfe als Verwaltungsakt?  

Vor knapp einem Jahr hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts mit einer Entscheidung zum Recht auf Eigenanbau von Cannabis (NVwZ 2016, 1413) die Rechte schwerkranker Patienten bemerkenswert vorangetrieben. Das kann man von der aktuellen Entscheidung desselben Senats (Urt. v. 2.3.2017 – 3 C 19/15), die Patienten in extremen Situationen Zugang zu einem Betäubungsmittel sicherstellen und so eine „würdige und schmerzlose Selbsttötung“ ermöglichen soll, nicht sagen.

Man mag den Suizid als Selbstmord ethisch ablehnen oder ihn als selbstbestimmten Freitod befürworten: So oder so handelt es sich dabei um keine medizinisch indizierte Behandlung einer Krankheit. Dies ist schon daran zu sehen, dass die Entscheidung für den Suizid und dessen Umsetzung in der Hand des lebensmüden Menschen liegt und nicht in der eines Arztes. Es ist auch nicht vorstellbar, dass ein approbierter Mediziner seinem Patienten als Therapie zur Selbsttötung rät.

Der Suizid ist die Entscheidung eines Menschen, sein eigenes Leben abrupt zu beenden. Dafür gibt es vielfältige Gründe – von denen manche mit Krankheiten, andere mit den Unerträglichkeiten des Seins an sich zu tun haben. Wir als Gesellschaft sollten diese Entscheidungen aber nicht resigniert akzeptieren oder verständnissinnig hinnehmen, sondern versuchen, andere Wege zu eröffnen und auszubauen, vor allem die palliativmedizinische Versorgung. Schon gar nicht sollten wir den Suizidwunsch durch den Einsatz einer behördlichen Infrastruktur, wie sie jetzt das Bundesverwaltungsgericht befördern will, unterstützen und bewerten. Wie soll auch eine Behörde feststellen, wer so „schwer und unheilbar krank“ ist, dass wegen einer „unerträglichen Leidenssituation“ und dem „Fehlen einer zumutbaren Alternative“ das tödliche Betäubungsmittel nicht verwehrt werden darf? Die Häufung wertausfüllungsbedürftiger unbestimmter Rechtsbegriffe zur Beschreibung des Extremfalls unterstreicht, dass hier die geforderte objektive Bewertung durch subjektive Vorstellungen verhindert werden wird. An die Stelle einer neutralen Verwaltungsentscheidung tritt dann nur die Bewertung von Leben aus der Außensicht. Die kann anmaßend wirken, weil sie dem subjektiv wahrgenommenen Leid besserwissend entgegentritt, oder diskriminierend, indem sie einen Zustand schwerer Behinderung wie selbstverständlich als unerträglich leidvoll anerkennt. Der Gesetzgeber hat in der langen Diskussion um § 217 StGB gezeigt, wie schwierig es ist, in dieser Frage Lebensschutz und Patientenrechte zu erfassen und auszubalancieren. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich hier nun, soweit aus der Pressemitteilung vom 2.3.2017 abzulesen, für einen Richtungswechsel entschieden – manches spricht dafür, dass dieser Weg in einer Sackgasse enden wird.

 

Editorial

PDF öffnen  Dr. Oliver Tolmein, Hamburg



NJW Editorial  

Heft 11/2017


Frei nach Luther: Die „dienende Rundfunkfreiheit“  

Kaum etwas ist so prägend für die deutsche Medienordnung wie die berühmten „Rundfunkurteile“ des BVerfG. Als „Bibel des Rundfunkrechts“ werden sie von Medienrechtlern und -politikern gebetsmühlenartig zitiert. Und kaum eine Wortschöpfung dieser Urteile ist so originell, aber auch so kennzeichnend für das Grundverständnis des Gerichts, wie die „dienende Freiheit“. Dienende Freiheit? Ist das nicht ein Widerspruch in sich? Und wie soll die Freiheit dienen können? Besonders naheliegend ist diese eigentümliche Wortkombination also nicht. Deshalb liegt es nicht fern, dass sie – ohne Quellenangabe! – auf Martin Luthers berühmte Schrift „Von der Freiheit eines Christenmenschen“ aus dem Jahr 1520 zurückgeht (Zu Wittenberg – De libertate christiana: 30 Thesen gegen die päpstliche Bannbulle).

Was will das BVerfG, was wollte Luther uns mit „dienender Freiheit“ sagen? Karlsruhe erklärt damit sein „fremdnütziges“ Verständnis der Rundfunkfreiheit: Anders als die Meinungs- und Pressefreiheit hat die Rundfunkfreiheit „dienenden Charakter“. Sie garantiert nicht freien Rundfunk durch jedermann, sondern eine freie Meinungsbildung durch Rundfunk im Dienste des demokratischen Gemeinwesens. Dieses deutsche Sonderverständnis von Rundfunkfreiheit ist historisch geprägt. Weder Einzelne (Hugenberg) noch der Staat (Göbbels) sollen den Rundfunk beherrschen und damit die öffentliche Meinungsbildung manipulieren können. Anders und enger als bei der Presse muss der Gesetzgeber die Rundfunkordnung freiheitssichernd ausgestalten (also regulieren). Rechtsprechung und Lehre folgten dieser Grundrechtsdogmatik, auf ihr fußt unsere tradierte föderale Rundfunkordnung. Mit dem Siegeszug des Internets, der Jedermann-Kommunikation in sozialen Netzwerken und dem damit einhergehenden Bedeutungsverlust des Rundfunks stellt sich die Freiheitsfrage heute wieder neu. Hat die „dienende Rundfunkfreiheit“ angesichts der digitalen Kommunikationsvielfalt ausgedient? Oder ist ihr Anliegen angesichts „postfaktischer“ Meinungsmache, Lügenpresse-Vorwürfen und gezielter „Fake-News“ in sozialen Medien besonders aktuell?

Frei nach Luther lassen sich diese Fragen leider nicht beantworten. Wie das BVerfG löst der geistige Schöpfer der „dienenden Freiheit“ den Widerspruch für den „Christenmenschen“ fremdnützig auf: „Darum soll seine Meinung in allen Werken frei und nur darauf hin ausgerichtet sein, dass er anderen Leuten damit diene und nützlich sei.“ Seitdem ist die „dienende Freiheit des Christenmenschen“ Leitthema vieler theologischer Abhandlungen. Die Lutherschrift gilt als geistesgeschichtliche Zäsur zwischen Mittelalter und Neuzeit, ihre Bedeutung dürfte selbst die Rundfunkurteile des BVerfG in den Schatten stellen. Zur Ehrenrettung des Gerichts: Die Schrift aus dem Jahr 1520 muss man nicht kennen. Urheberrechtlich also eine unbewusste Parallelschöpfung?

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Dr. Christoph Wagner, Berlin



NJW Editorial  

Heft 10/2017


Neues zum (Ein- und Aus-)Bauen  

Lange hat es gedauert, jetzt soll das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung am 9./10.3. tatsächlich endgültig vom Bundestag verabschiedet werden. Vom Tisch ist damit auch die im Gesetzgebungsverfahren verschiedentlich noch angeregte Trennung der durch den Entwurf miteinander verklammerten Themenbereiche (neues) Bauvertragsrecht und kaufrechtliche Mängelhaftung, die letztlich nur wenig miteinander zu tun haben (so zu Recht Dauner-Lieb, NZBau 2015, 684).

Inhaltlich dürften jedenfalls nicht nur das neue Bauvertragsrecht und insbesondere das hier vorgesehene, von der Bauwirtschaft heftig kritisierte und teilweise als verfassungswidrig eingestufte Anordnungsrecht des Bestellers (§ 650b BGB-E) weiter für Diskussionen sorgen. Problematisch bleibt auch die vorgesehene Übertragung der EuGH-Rechtsprechung zur Ersatzfähigkeit von Ein- und Ausbaukosten bei Lieferung mangelhafter Sachen (§ 439 BGB-E) auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr. Sie soll – mit im Zweifel noch nicht überschaubaren haftungsrechtlichen Folgen – um die Konstellation erweitert werden, dass die mangelhafte Kaufsache nicht eingebaut, sondern „angebracht“ wurde.

Anders als der Referentenentwurf sieht der von den Regierungsfraktionen jetzt vereinbarte Kompromiss offenbar auch vor, dass der Käufer wählen darf, ob der Verkäufer notwendige Aus- und Einbaumaßnahmen selbst vornehmen oder Aufwendungsersatz leisten soll. Das führt zum einen zur Entstehung einer Leistungsverpflichtung, die der Lieferant vertraglich nie übernommen hatte; zum anderen der Sache nach zu einem verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch. Ob diese Rechtsfolgen AGB-fest sind, bleibt offen, was der Rechtssicherheit wenig zuträglich ist. Die als Grund für die dogmatisch fragwürdige Ausweitung des Nacherfüllungsanspruchs beschworene Gewährleistungsfalle für Handwerker könnte man dogmatisch konsistenter auch über § 280 I BGB weitgehend schließen, wenn dem Lieferanten von Baumaterialien anders als nach bisheriger BGH-Rechtsprechung ein Herstellerverschulden über § 278 BGB zugerechnet werden würde (dazu Weller, NJW 2012, 2312).

Eines macht die Reform deutlich: Unionsrecht greift auch außerhalb des Verbraucherschutzrechts tief in nationales Zivilrecht ein, wenn der Gesetzgeber eine „gespaltene“ Auslegung verhindern will. Das Ergebnis einer solchen (Teil-)Harmonisierung durch Richtlinien, die zur Dogmatik nationaler Rechtsordnungen nicht passt, ist letztlich aber kaum überzeugender als der viel kritisierte Weg einer Kodifikation europäischen Privatrechts durch Verordnungen, die zumindest Regelungen „aus einem Guss“ zulässt.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 9/2017


Autonomes Fahren – Ende der Fahrer- und Halterhaftung?  

Die rasante Entwicklung hin zum digital gesteuerten Kfz ist spätestens mit dem am 25.1.2017 vom Bundeskabinett verabschiedeten Gesetzentwurf zum automatisierten Fahren ins Blickfeld der Juristen gelangt. Der Entwurf von Verkehrsminister Dobrindt sieht vor, dass der menschliche Kfz-Führer während des automatisierten Fahrens weiterhin sozusagen „wahrnehmungsbereit“ sein, also das Fahrsystem und das Verkehrsgeschehen im Blick behalten muss. Der Fahrer muss demnach jederzeit in der Lage sein, die Steuerung wieder selbst zu übernehmen. Zudem sollen die Haftungsgrenzen des § 12 StVG bei automatisiertem Fahren verdoppelt werden.

Kaum waren die Pläne bekannt, hagelte es Kritik. So bemängelt der ADAC, dass das Gebot der Wahrnehmungsbereitschaft automatisiertes Fahren unattraktiv mache und die unterschiedlichen Haftungsgrenzen Opfer von Verkehrsunfällen ungleich behandelten. Verbraucherschützer fragen, wieso die Hersteller automatisierter Fahrsysteme weitgehend haftungsfrei bleiben.

Jenseits solcher Kritik gilt es zu beachten, dass der Entwurf nicht das autonome, ohne menschliches Eingreifen auskommende, sondern allein das automatisierte Fahren betrifft. Hierfür bietet das geltende Recht ein tragfähiges System. Zwar gilt auch für den Führer eines automatisierten Kfz die Verschuldensvermutung des § 18 I 2 StVG; er kann sie jedoch widerlegen, indem er etwa eine Fehlfunktion des Systems oder die Nichterkennbarkeit einer sein Eingreifen erfordernden Situation nachweist (Schrader, NJW 2015, 3537 [3541]). Der Halter kann sich zwar bei einer Fehlfunktion des Systems nicht auf höhere Gewalt (§ 7 II StVG) berufen. Indessen kommt ihm ebenso wie dem Fahrer die Kfz-Haftpflichtversicherung zugute, die keineswegs allein dem Opfer dient.

An gewisse Grenzen stößt das StVG erst, wenn es um autonomes Fahren geht. Das ist noch Zukunftsmusik. Die Fahrerhaftung ist dann passé. Zudem fragt sich, ob der Grundgedanke der Halterhaftung, wonach derjenige die Betriebsgefahr trägt, der den Nutzen aus dem Kfz zieht, weiterhin Bestand hat. Rechtspolitisch spricht vieles dafür. Für den Opferschutz ist das umfassende, effiziente System von Halterhaftung und Pflicht-Haftpflichtversicherung mit europaweitem Direktanspruch und Garantiefonds viel attraktiver als die Haftung des Herstellers. Dessen Anreiz zu sorgfältiger Produktion der Systeme geht dabei schon wegen des Reputationsrisikos, aber auch wegen der Regressmöglichkeit des Kfz-Versicherers nicht verloren.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 8/2017


Syndizi – alles in Ordnung?  

Wie ein Sturm ist die Reform des Rechts der Syndikusrechtsanwälte durchs Land gezogen. Die Frage der Altersversorgung hat ein Rechtsgebiet bereinigt, welches hierauf jahrzehntelang gewartet hatte. Der Gesetzgeber, die Berufsorganisationen und auch die Deutsche Rentenversicherung haben ein Ergebnis zustande gebracht, welches sich wirklich sehen lassen kann (wenn auch kleine Reparaturen noch anstehen). Aufatmen bei allen Beteiligten. Warum das Thema also noch einmal aufwärmen? Antwort: Weil eine Minderheit und das BVerfG auf der Strecke geblieben sind.

Eine Minderheit: Das Gesetz ist klar. Die Kammer prüft, ob eine berufsspezifische Tätigkeit vorliegt. Sie erteilt die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt. Die DRV Bund ist daran gebunden. Dann ist auch die Vergangenheit klar – fehlgeleitete Altersversicherungsbeiträge gehören rückwirkend ins Versorgungswerk. Allerdings: Die Vergangenheit konnte nur reparieren, wer im ersten Quartal 2016 in einem Anstellungsverhältnis stand. Was aber wurde mit denen, die sich inzwischen selbstständig gemacht oder sonst kein Anstellungsverhältnis mehr hatten? Sie sind durch den Rost gefallen. Warum können nur Arbeitsplatzbesitzer die Fehlentwicklung der Vergangenheit reparieren? Weitere Instanzenzüge zu Art. 3 GG sind zu erwarten.

Das BVerfG: Zwei Syndizi hatten es angerufen. Nachdem der Gesetzgeber gehandelt hatte, hat es im Juli 2016 – natürlich – die Beschwerden nicht angenommen. In den Gründen hat es aber ausgeführt, wie sie trotz rechtskräftiger Abweisung ihres Befreiungsantrags nun doch noch zu ihrem Recht würden kommen können. Das Gericht sieht „keine Bedenken, die Beschwerdeführerin für den Fall, dass sie mit ihrem Antrag auf rückwirkende Befreiung nach § 231 IVb 6 SGB VI keinen Erfolg haben sollte, zunächst auf den fachgerichtlichen Rechtsweg zu verweisen“, der „eine verfassungskonforme Auslegung von § 231 IVb 5 SGB VI zu erwägen haben“ wird. Das genau sieht aber die DRV Bund nicht vor: Syndikusrechtsanwälte (heute befreit) müssen nun um ihre vor April 2014 gezahlten Beiträge erneut prozessieren, obwohl Sinn und Zweck der Regelung ein einheitlicher Versicherungsverlauf und die Verhinderung von Versicherungsruinen gewesen sind.

Hellwig (AnwBl 2016, 858) hat gefragt: „Verfällt unsere Rechtsordnung?“ Arbeiten wir gemeinsam daran, dass ein klarer Bereinigungswille des Gesetzgebers umgesetzt wird und höfliche Hinweise des BVerfG nicht als angebliches „obiter dictum“ ins Leere laufen.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 7/2017


Nach der Reform ist vor der Reform  

Das gilt auch für die Juristenausbildung. 13 Jahre nach Einführung der Schwerpunktbereiche mit ihrer Prüfung durch die Universität und der Betonung der Praxis einschließlich der hierfür erforderlichen Schlüsselqualifikationen ist es Zeit für eine Erfolgskontrolle. Man ist im Gespräch.

Den Anstoß zu der nunmehrigen Debatte gaben die Justizministerinnen und Justizminister der Länder mit dem Bericht ihres Koordinierungsausschusses zu den Harmonisierungsmöglichkeiten für die juristischen Prüfungen. Entscheidend empfiehlt der Ausschuss, den Prüfungsstoff zu verringern und auf die für das juristische Verständnis wichtigen Themen zu konzentrieren. Der Studienumfang im Schwerpunktbereich soll auf 10 bis 14 Semesterwochenstunden gekürzt und das Ergebnis der universitären Schwerpunktprüfung nur noch mit 20 % in die Gesamtnote des ersten Staatsexamens eingerechnet werden.

Der Vorschlag, den juristischen Grundlagen in der Ausbildung mehr Raum zu geben, und das damit verbundene Bekenntnis zum einarbeitungsfähigen Juristen als Ziel der Ausbildung, sind zu begrüßen. Zustimmung findet auch die Empfehlung, den Examensstoff zu verringern. Ebenso positiv ist der Anstoß zu sehen, den Wert der Note im Schwerpunktbereich zu überprüfen.

Natürlich lassen sich für und gegen jede Position des gekürzten Stoffkatalogs Argumente finden. Bisher fordern die Vertreter des Internationalen Privatrechts und des kollektiven Arbeitsrechts die Einbeziehung ihrer Themen in den Prüfungsstoff. Die Familienrechtler wünschen sich eine intensivere Berücksichtigung ihres Gebiets. Ebenso wird über die empfohlenen und denkbarer Weise auch über weitergehende Änderungen in den Schwerpunktbereichen gestritten werden.

Zu erörtern ist aber auch der Gegenstand einer Auslassung des Koordinierungsausschusses. Nicht untersucht hat er die in § 5d I 1 DRiG geforderte Berücksichtigung der rechtsberatenden Praxis in den Prüfungen. Die Anwaltsorientierung war ein zentrales Anliegen der Reform von 2003. Erst sehr spät haben sich die Prüfungsämter darauf verständigt, im Assessorexamen verstärkt Anwaltsklausuren zu stellen; gutachterliche, nur selten rechtsgestaltende Aufgaben. Die Zahl der anwaltlichen Prüfer, die in mündlichen Prüfungen Fragen aus der Anwaltspraxis stellen sollen, ist rückläufig. Die Anwaltsorientierung scheint in Prüfungen und Ausbildung nicht den von der Reform 2003 erwarteten Platz eingenommen zu haben.

Stoff für eine Reformdebatte ist ausreichend vorhanden.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 6/2017


Warum eigentlich nicht?  

Die vielen Vorzüge der staatlichen Gerichtsbarkeit geraten in letzter Zeit wieder in den Blick. Nur sie garantiert den Zugang zum Recht, dies in allen Verbraucherschutzstreitigkeiten ebenso wie in den Großverfahren. Mit Letzteren tut sich die Ziviljustiz indes besonders schwer. Zu umfangreich, zu komplex, zu langwierig, sie in angemessener Zeit zu entscheiden. Eine Herausforderung, gewiss – aber unmöglich, sich ihr mit Erfolg zu stellen?

Der 70. Deutsche Juristentag hat sich mit den Problemen beschäftigt, eine Bund-Länder- Arbeitsgruppe wird sich der Modernisierung von ZPO und GVG widmen, Mahnken/Cloppenburg haben soeben in der DRiZ (2017, 24) die Sicht der streitbeteiligten Parteien im Anlagenbau eindrucksvoll und informativ dargestellt.

Ein Zivilverfahrensrecht, das im Schiedsverfahrensrecht bewährte Elemente übernimmt, könnte Grundlage für ein stärkeres Mit- anstelle des auseinanderdriftenden Nebeneinanders werden. Mit qualifizierten und erfahrenen Richterinnen und Richtern auf längere Dauer besetzte Spruchkörper müssten für die Verfahren zeitnah zur Verfügung stehen; dies gegebenenfalls mit dem größten Teil ihrer Arbeitskraft. Servicekräfte und eine angepasste Logistik, von der IT bis zu Sitzungssälen, sind sicherzustellen.

Unmöglich, höre ich aus Teilen der Richterschaft. Aber: Denken wir an unsere Strafkammern und Staatsschutzsenate. Sie konzentrieren sich auf wenige parallel geführte Verfahren, ähnlich ist es bei millionenschweren (Kartell-)Bußgeldverfahren. Oft teilen sich die Kollegen die Arbeit des Berichterstatters. Ein stark entwickeltes, mit den Parteien abgestimmtes Verfahrensmanagement ist dort ein ebenso wichtiger Schlüssel zum Gelingen wie eine hohe Sitzungsfrequenz, oftmals drei bis vier Verhandlungen pro Woche. Der Aufwand für den Haft- und Vorführdienst ist erheblich höher als bei den zu erwartenden Zivil-Großverfahren.

Warum sollte es nicht an einzelnen Land- und Oberlandesgerichten im Bundesgebiet gelingen, Streitigkeiten aus dem Anlagenbau und vergleichbar komplexe Verfahren erfolgreich zu bearbeiten? So könnte die ordentliche Gerichtsbarkeit ihre Expertise und ihre Bedeutung in einem für die Volkswirtschaft bedeutsamen Bereich Schritt für Schritt ausweiten und noch mehr Wissen und Erfahrung bei der Entwicklung stringenter Arbeitsmethoden bei der Strukturierung von Umfangsverfahren und der Herbeiführung gütlicher (Teil-)Erledigungen gewinnen.

Schwierig, sicher. Unmöglich? Nein, denke ich, und geboten, wenn wir für die Unternehmen die Vorzüge der staatlichen Gerichtsbarkeit neben der Schiedsgerichtsbarkeit erhalten wollen.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 5/2017


Auf dem Weg zum Angehörigenschmerzensgeld  

Deutschland hat einen gut ausgebauten Sozialstaat. Beim privaten Schadensersatz aber ist das deutsche Recht im Vergleich zu anderen Rechtsordnungen eher geizig. Das gilt nicht nur im Verhältnis zu den Vereinigten Staaten, sondern auch im Vergleich zu den europäischen Nachbarn. Eine Hauptursache sind die unterschiedlichen Maßstäbe für die Bemessung des Immaterialschadensersatzes. Nehmen wir den Schadensausgleich in Todesfällen. Hier klafft im deutschen Recht eine große Lücke: Anders als fast alle anderen europäischen Rechtsordnungen kennt das BGB keinen Schmerzensgeldanspruch beim Tod eines nahen Angehörigen. § 844 BGB gibt den Hinterbliebenen nur Ansprüche auf Ersatz von Vermögensschäden, in § 253 II BGB ist das Rechtsgut Leben nicht genannt und die Rechtsprechung zum Schockschaden erfasst nur Ausnahmefälle. Die Angehörigen der deutschen Opfer der im März 2015 vorsätzlich zum Absturz gebrachten Germanwings-Maschine haben daher keinen Anspruch auf Angehörigenschmerzensgeld, die Angehörigen spanischer Passagiere möglicherweise schon. Das scheint selbst die Lufthansa unbefriedigend zu finden und hat auch den Angehörigen deutscher Opfer aus Kulanz eine Geldzahlung angeboten.

Dafür soll es künftig eine gesetzliche Grundlage geben. Ein Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) sieht die Einführung eines § 844 III BGB vor, der erstmals einen Anspruch auf „Hinterbliebenengeld“ begründet. Künftig sollen Angehörige, die zu dem Getöteten in einem besonderen persönlichen Näheverhältnis standen, für das ihnen zugefügte seelische Leid eine angemessene Entschädigung in Geld erhalten.

Mit der Erweiterung des § 844 BGB hat das BMJV eine Lösung gewählt, die schlanker nicht hätte sein können. Von Seiten der Union wird bemängelt, der Minister habe verspätet eine alte Forderung der CSU aufgegriffen. Wenn das der einzige Kritikpunkt bleibt, wird das Hinterbliebenengeld bald im Bundesgesetzblatt stehen. Allerdings schweigt der Entwurf über die Höhe der Ersatzbeträge. Selbst die Oktave, innerhalb derer sich die Gerichte bewegen sollen, bleibt unbestimmt. Darüber wird es sicher noch rechtspolitische Diskussionen geben. Am Ende aber wird der Anschluss an die internationale Entwicklung hergestellt werden. Dass das Leid der Angehörigen durch die Zahlung eines Hinterbliebenengeldes nur unwesentlich und vielleicht auch mit inadäquaten Mitteln gemindert wird, steht auf einem anderen Blatt.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 4/2017


Teilniederlage des Opfers im Gewaltschutzverfahren?  

Durch das Gesetz zur Verbesserung des Schutzes gegen Nachstellungen ist in Gewaltschutzverfahren der durch das Familiengericht bestätigte Vergleich eingeführt worden. Ein neuer § 214a FamFG lautet: „Schließen die Beteiligten einen Vergleich, hat das Gericht diesen zu bestätigen, soweit es selbst eine entsprechende Maßnahme nach § 1 Absatz 1 des Gewaltschutzgesetzes, auch in Verbindung mit § 1 Absatz 2 Satz 1 des Gewaltschutzgesetzes, hätte anordnen können. Die Bestätigung des Gerichts ist nicht anfechtbar.“ Zuwiderhandlungen gegen den bestätigten Vergleich sind nach einer neuen Nr. 2 von § 4 S. 1 Gewaltschutzgesetz strafbewehrt.

Dem gesetzgeberischen Anliegen eines verbesserten Opferschutzes läuft es bedauerlicherweise zuwider, dass das Opfer durch die Neuregelung des § 214a FamFG der Gefahr einer Teilniederlage im Gewaltschutzverfahren ausgesetzt ist. Schon der Bundesrat hat darauf hingewiesen, dass in vielen Fällen der Vergleich der Vermeidung der Niederlage des Opfers diene. Versagt das Familiengericht nun aber die Bestätigung des Vergleichs, bewirkt dies eine nach außen dokumentierte Teilniederlage des Opfers. Zu einer solchen Konstellation wird es vor allem dann kommen, wenn die Beteiligten des Gewaltschutzverfahrens den Sachverhalt streitig darstellen. Das Familiengericht hat nämlich nach Vergleichsschluss keine weiteren Ermittlungen anzustellen und auch keine Beweise zu erheben. Es wird dann eine Bestätigung ablehnen müssen.

Die Bundesregierung meint zwar, dass § 214a FamFG bei Fehlen der Voraussetzungen für eine Bestätigung keine förmliche, die Bestätigung des Vergleichs ablehnende Entscheidung vorsehe (BT-Drs. 18/9946, 16 und 19). Dies verhindert jedoch nicht, dass das Familiengericht die Teilniederlage des Opfers mit Außenwirkung zu dokumentieren hat. Denn der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs des Opfers, das ja ein Interesse an einer Strafbewehrung hat, gebietet, dass das Familiengericht die Gründe für eine (beabsichtigte) Nichterteilung der Bestätigung nach § 214a FamFG bekannt zu geben hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Familiengericht die Nichterteilung im Wege eines Beschlusses oder durch formlose Verfügung mitzuteilen hat und ob die Versagung mit der Beschwerde anfechtbar ist.

Das Familiengericht kann jedenfalls bei Fehlen der Voraussetzungen für eine Bestätigung nicht schlicht die Akte schließen, ohne zuvor den Beteiligten das Ergebnis der Prüfung nach § 214a FamFG zu eröffnen.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 3/2017


BGH für alle  

In Zivilsachen ist der BGH für alle da; weder die Revision noch die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht verlangen einen Mindestgegenstandswert. So steht es seit dem 1.1.2002 in der ZPO. Der Gesetzgeber hat damals jedoch besorgt, dass das nicht gleich funktioniert, und deshalb in § 26 Nr. 8 EGZPO befristet bis zum 31.12.2006 eine Wertgrenze gezogen: Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein Sachurteil erfordert eine Beschwer von mehr als 20.000 Euro. Ohne diese Wertgrenze hätte der BGH doppelt so viele Verfahren; diesen Schluss ziehe ich aus meinen eigenen Mandatsanfragen. Die Frist ist mehrfach verlängert worden, jetzt wieder bis zum 30.6.2018 (Art. 4 des Gesetzes zur Änderung der InsO und des EGZPO, BGBl. I 2016, 3147), diesmal aber unter Protest: Der Zugang zum Recht dürfe nicht an der materiellen Höhe der Auseinandersetzung scheitern; hinter der Streitwertgrenze verberge sich ein tiefer liegendes Problem, das grundlegend angegangen werden müsse.

Der ZPO schwebt Gleichheit beim Rechtsmittelzugang vor. Der BGH ist indes kein Luftschloss. Und Gleichheit hat mehrere Dimensionen: Was ist mit der vertikalen Gleichheit? Wer die Wertgrenze verfehlt, dem ist der Weg zum BGH verschlossen, wenn das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen hat. Die Praxis sorgt aber für Korrektur: Bei Streitwerten über 20.000 Euro ist die Revisionszulassung durch das Berufungsgericht selten; weitaus die meisten der von den Berufungsgerichten zugelassenen Revisionen haben geringere Streitwerte. Was ist mit der horizontalen Gleichheit? Der BGH ist an die Revisionszulassung durch das Berufungsgericht gebunden. Auch wenn dessen Entscheidung nicht revisionszulassungswürdig ist, hat er sie voll zu überprüfen: Jeder Fehler zählt. Die Nichtzulassungsbeschwerde erlaubt dem BGH die Fehlerkorrektur dagegen nur zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung: Allein der Fehler mit Nachahmungsgefahr zählt. Die Praxis lehrt die Konsequenz: Zwei Senate eines Berufungsgerichts sind mit identischen Rechtsstreiten befasst und entscheiden sie gleich falsch; der eine lässt die Revision zu, der andere nicht. Revisionszulassungswürdig sind die Entscheidungen nicht. Die beim einen Senat Unterlegenen erreichen wegen der Revisionszulassung aber eine Korrektur durch den BGH (§ 552a ZPO), die anderen nicht. Was ist mit der materiellen Gleichheit? Derzeit zählen die wirtschaftlichen Konsequenzen des Verfahrensausgangs für die Beteiligten nicht. Recht so? Erheischt die Entscheidung über die Delle am Neuwagen gleichen Zugang zum BGH wie die über die existenz- und Arbeitsplätze bedrohende Insolvenzanfechtung gegen den mittelständischen Zulieferer eines Pleitiers?

Eines jedenfalls ist klar: Wer sich nur an der „vertikalen“ Ungleichheit des § 26 Nr. 8 EGZPO stört, sollte jetzt in Erwartung des 1.7.2018 entweder Rücklagen für Entschädigungen nach § 198 GVG bilden oder Bauauftrag erteilen. Der BGH ist kein Luftschloss.

 

Editorial

PDF öffnen  Dr. Wendt Nassall, Karlsruhe



NJW Editorial  

Heft 1-2/2017


70 Jahre NJW  

Dies ist das erste Heft des 70. Jahrgangs der NJW. Als die Zeitschrift gegründet wurde, herrschten widrige Umstände. „Briefsendungen waren stets fünf oder mehr Tage unterwegs. Telefongespräche mußten mit großer Geduld beim Fernamt angemeldet werden (Selbstwählverkehr gab es noch nicht), sie kamen, wenn überhaupt, erst nach vielen Stunden oder gar erst am nächsten Tag zustande. Autoreisen blieben Wunschvorstellungen; der Zugverkehr war spärlich, Büro-, Schreib- oder Diktiergelegenheiten waren zumeist mangelhaft.“ So beschrieb Alfred Flemming die Gründungsgeschichte dieser Zeitschrift (NJW 1987, 2653). Dennoch ist es damals gelungen, die NJW als allgemeinjuristisches Fachblatt zu etablieren und regelmäßig erscheinen zu lassen.

Die Zeiten haben sich geändert. Heute ist die ganze Welt miteinander vernetzt, wir kommunizieren in Echtzeit rund um den Globus und fragen uns, ob möglicherweise intelligente Maschinen demnächst die Arbeit von uns Juristen ersetzen. Auch die NJW hat sich in den sieben Dekaden ihres Bestehens kontinuierlich fortentwickelt. Nach ihrer Gründung ist sie stetig zur maßgeblichen juristischen Fachzeitschrift herangewachsen. Heute ist sie ein Gesamtwerk aus Papier- und Digitalausgaben, das alle Juristen auf allen Kanälen über die aktuellen Rechtsentwicklungen auf dem Laufenden hält.

Die erste Ausgabe dieser Zeitschrift erschien im Oktober 1947. Bis zum Geburtstag ist es daher noch etwas hin. Aber wir wollen den gesamten Jahrgang für einige Besonderheiten nutzen. Künftig blicken einmal monatlich prominente Autorinnen und Autoren zurück auf die Entwicklungen in wichtigen Rechtsbereichen. Die Ereignisse werden nicht einfach nur nachgezeichnet, vielmehr werden besondere Aspekte aus ganz unterschiedlichen, auch sehr persönlichen Perspektiven reflektiert. Am Ende des Jahres ergeben die zwölf Beiträge eine Sammlung ganz individueller Rückschauen auf die Rechtsgeschichte der Bundesrepublik Deutschland. Den Anfang macht in diesem Heft einer der dienstältesten und treuesten NJW-Autoren: Der Stuttgarter Rechtsanwalt Rüdiger Zuck, dessen erste Veröffentlichung in dieser Zeitschrift bereits 1957 (!) erschien, widmet sich dem Verfassungsrecht aus Sicht des Anwalts.

Ebenfalls einmal monatlich finden Sie in diesem NJW-Jahrgang das Jubiläumsquiz. Wir stellen jeweils eine Frage mit Bezug zum Heft. Wer sie richtig beantwortet, hat die Chance auf einen attraktiven Preis. Diesmal verlosen wir unter den richtigen Einsendungen 70 NJW-Notizbücher von Moleskine. Was es im Februar zu gewinnen gibt, wird noch nicht verraten. Am Ende des Jahres verlosen wir noch drei besondere Hauptpreise. Weitere Informationen und das erste Rätsel finden Sie auf S. 15. Die Redaktion wünscht ihren Leserinnen und Lesern viel Erfolg sowie ein gutes, gesundes und gedeihliches neues Jahr.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, Frankfurt a. M.