Editorial Heft 52/2009: Ethik der Anwaltschaft – Selbstregulierung oder Selbstbespiegelung?

Von RA Dr. Christoph Knauer, München und Professor Dr. Christian Wolf, Hannover

Das Thema „Ethik der Anwaltschaft“ ist wieder en vogue. Zwei Jahrzehnte nach dem Wegfall der Standesregeln durch die „Bastille-Entscheidungen“ des BVerfG (etwa NJW 1988, 191) wird wieder die Frage aufgeworfen, ob und welche ethischen Pflichten notwendige Voraussetzung für die Ausübung des Anwaltsberufs sind. Unterliegt der Rechtsanwalt nur BORA und BRAO und dem allgemeinen Straf- und Wettbewerbsrecht oder gilt darüber hinaus für das „Organ der Rechtspflege“ eine spezifische Berufsethik? Verträgt sich eine solche noch mit dem Bild des Anwalts als „Dienstleister“?

Die Auffassungen gehen auseinander. Während einerseits ein geschriebener „Ethik-Kodex“ vorgeschlagen wird, wollen andere lediglich die Diskussion und die eigene Beschäftigung der Anwaltschaft mit ihren ethischen Grundlagen neu entfacht sehen, getreu dem Motto: „Der Weg ist das Ziel“.

Auf den ersten Blick überrascht das alles: Wenn die Anwaltschaft jetzt wieder auf der Suche nach ihrem „Ethos“ ist, so könnte man besorgen, dass die 1987 durch die „Bastille-Entscheidungen“ gesprengten Fesseln der „Ehre“ etwas mehr als 20 Jahre später aus nur leicht aufgeklärterer Sichtweise selbst wieder angelegt werden sollen.

Doch mit Blick auf die Entwicklung der insbesondere im Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht tätigen Großkanzleien tut die Ethikdebatte offenbar not. Denn die Kommerzialisierung der Anwaltschaft hat etwa zu einem Ungleichgewicht geführt, soweit die in den Regelungen zur Prozesskostenhilfe zum Ausdruck kommende Quersubventionierung nicht mehr geleistet wird, Rechtsuchende mit kleineren Anliegen oder ebensolchem Budget also außen vor bleiben. Soweit die Sicht auf die in bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten tätigen Anwälte.

Im Strafrecht ist allerdings eine andere Entwicklung im Gange, die eine anwaltschaftsinterne Ethikdebatte weniger zwingend erscheinen lässt. Hier ist es die Rechtsprechung, welche die Verteidigung immer mehr in die Pflicht nimmt und dies teils mit harscher Kritik verbindet. So etwa im Beschluss des BGH (NStZ-RR 2009, 207), wo obiter dicta die grundsätzliche Kritik an einer konfrontativen Verteidigung in dem pauschalen Vorwurf gipfelt, diese führe „zu einer schwerwiegenden Belastung des Strafprozesses insgesamt, zu Forderungen rechtspolitischer Gegenmaßnahmen und zu einer Veränderung der Prozesskultur, welche den Interessen der Beschuldigten nicht nützt, sondern entgegenwirkt“. Prozesskultur ist indes Sache aller Verfahrensbeteiligten. Weitere Entscheidungen deuten in eine ähnliche Richtung (zum Ganzen E. Müller, NJW 2009, 3745 [in diesem Heft]). In öffentlichen Diskussionen wird zwar stets betont, solcherlei Kritik beträfe nur Einzelfälle und die (Bundes-)Richter seien sich dessen wohl bewusst. Wenn aber der Große Strafsenat in seiner Entscheidung zur Rügeverkümmerung (NJW 2007, 2419) die Aufhebung der ständigen Rechtsprechung unter anderem mit einer „Änderung des anwaltlichen Ethos“ begründet, wiewohl die eigene Argumentation auf einer bestreitbaren Gleichsetzung von materieller Wahrheit und dem Wahrheitsbegriff der Revision beruht, so lässt das aufhorchen: Für die Strafverteidigung wird die Ethikdebatte längst „von oben“ oktroyiert. Daraus folgt: Eine Selbstbindung der Anwaltschaft durch einen Ethik-Kodex muss wohldurchdacht sein, die Diskussion sollte aber mit allen juristischen Berufsgruppen geführt werden. Ethisches Verhalten ist auch eine Frage des Umgangs im Verfahren miteinander, also auch des Richters und des Staatsanwalts.


Editorial Heft 51/2009: Benvenuto Roma I!

Von Professor Dr. Peter Mankowski, Hamburg

Für Verträge, die nach dem 17. 12. 2009 geschlossen werden, gilt ein neues Internationales Privatrecht. Die Rom I-Verordnung (VO [EG] Nr. 593/2008, ABlEU Nr. L 177 v. 4. 7. 2008, S. 6) ersetzt die bisherigen Art. 27–37 EGBGB und Art. 7–15 EGVVG. Schon mit der Rom II-VO, dem europäischen IPR für außervertragliche Schuldverhältnisse, durfte man sich an die Terminologie gewöhnen: „Rom“ steht in Europa für Internationales Privatrecht, „Brüssel“ für Internationales Zivilprozessrecht. Die geschlossene nationale Kodifikation kann es im IPR für Mitgliedstaaten der EU nicht mehr geben. Seit dem Vertrag von Amsterdam hat die EU eine Kompetenz für IPR, und sie nutzt diese weidlich. Freilich kommt gerade die RomI-VO nicht aus dem Nichts. Vielmehr kann sie aufbauen auf das, was das EVÜ (BGBl II 1986, 810) in einem Vierteljahrhundert zuvor geschaffen hat. Sie steht auf den Schultern eines großen und bewährten Vorgängers. Dessen ist sie sich bewusst. Deshalb bedeutet sie keinen Umsturz, sondern eine behutsame Weiterentwicklung. Insbesondere bewahrt sie die Rechtswahlfreiheit im kaufmännisch-unternehmerischen Bereich. Die Kautelarpraktiker können also beruhigt ihre Rechtswahlklauseln unverändert lassen. Was bringt die Rom I-VO aber nun Neues?

• Fehlt es an einer Rechtswahl, so enthält Art. 4 I RomI-VO zunächst einen Katalog von Regelanknüpfungen für bestimmte, aufgezählte Vertragstypen. Das ist eine Hilfestellung für den eiligen Praktiker, aber um den Preis, abgrenzen und qualifizieren zu müssen.

• Im Internationalen Verbrauchervertragsrecht erfolgt eine moderate Abrundung des Schutzregimes, die IPR und IZPR wieder miteinander in Einklang bringt. Das „Ausrichten“ von unternehmerischer Tätigkeit wird jetzt auch im IPR entscheidendes Kriterium (eingehend dazu Mankowski, IPRax 2009, 238). Große Anpassungsbemühungen sollte es bei nüchterner Betrachtung in der Praxis nicht auslösen.

• Für ausländisches Eingriffsrecht wird nun eine Sonderanknüpfung vorgeschrieben, allerdings nur für das Eingriffsrecht des Erfüllungsortstaates. Damit wird eine 80Jahre alte(!) englische Entscheidung zum Maß aller Anknüpfungsdinge, die man in England selbst schon beerdigt gewähnt hatte. Hier dürften noch etliche Zweifelsfragen zu klären sein (Freitag, IPRax 2009, 109). Die Praxis freilich hat bisher schon auf das Eingriffsrecht in weit größerem Umfang geachtet, jedenfalls soweit ein Aufgriff oder ein Gerichtsstand in einem regulierungswilligen Staat drohten. Daran wird sich nichts ändern.

• Ein schlechter Kompromiss findet sich in jenem Punkt, welchen die Finanzwirtschaft zum Hauptstreitpunkt gemacht hatte: der Drittwirkung von Zessionen. Man konnte sich nicht einigen – also nahm man keine Neuregelung für diesen allgemein als regelungsbedürftig erkannten Punkt vor.

Die Kommentatoren haben die Federn schon lange gespitzt, und die Druckerpressen arbeiten bereits. An hervorragenden Erläuterungswerken wird es nicht fehlen. Man kann RomI also beruhigt (und gut beraten) entgegensehen. Sicherlich werden manche Detailpunkte noch Diskussionen auslösen. Generell aber handelt es sich um eine sanfte Evolution, nicht um einen tiefen Einschnitt. Die Auslegungskompetenz des EuGH wird ebenso zur Klärung beitragen, wie sie es seit Jahrzehnten bei „Brüssel I“ tut. Niemand braucht sich vor Rom I zu fürchten. Vielmehr sollte man ein frohes Willkommen wünschen: Benvenuto, Roma I!


Editorial Heft 50/2009: Bundesbank auf neuen Wegen?

Von Professor Dr. Jörn Axel Kämmerer, Hamburg

Ob es die Bundesbank freut, ins Rampenlicht der Öffentlichkeit zurückgefunden zu haben? Die Übertragung zentraler geldpolitischer Zuständigkeiten auf die EZB hat die einstigen Hohepriester der Deutschen Mark zu Ausführungsinstanzen degradiert, die nach neuem Image, Identität und vor allem Aufgaben suchen. Mit seinem „Kopftuchmädchen“-Interview gelang es Bundesbank-Vorstandsmitglied Thilo Sarrazin im Handstreich, der Bundesbank medialen Widerhall zu verschaffen, wenn auch leider der etwas anderen Art. Die Angelegenheit rührt jenseits aller Fragen des politischen Stils oder Takts auch an jene Gretchenfrage, die sich von Neuem in dem Maße stellt, in dem die Bundesbank durch Anwachsung weiterer Kompetenzen zu altem Glanz zurückfinden will: Wie weit muss und darf ihre Unabhängigkeit reichen, wie wird sie gesichert?

Die Bundesregierung, welche die Bankenaufsicht nach dem KWG (mit dem Plazet der Bundesbank) im Frankfurter Eurotower konzentrieren möchte, lässt verlauten, die Unabhängigkeit der Bank bleibe „gewahrt“. Gar so selbstverständlich ist dies aber nicht, denn deren Unabhängigkeit ist keine institutions-, sondern nur eine funktionsbezogene. Sie reicht nur so weit, wie die auf die Sicherung der Preisstabilität abzielenden zentralen geldpolitischen Aufgaben der Bank sie erfordern. Die „akzidentielle“ Bankenaufsicht, in welche die Bundesbank schon heute (wenn auch mit organisatorisch-technischem und damit wenig weisungsaffinem Schwerpunkt) eingebunden ist, liegt außerhalb des von der Unabhängigkeitsgewährleistung nach Art. 88 S. 2 GG i.V. mit Art. 108 EG unmittelbar erfassten Bereichs. Dies schließt nicht aus, dass die Natur der (von der BaFin) zu übernehmenden Aufgaben sie dennoch erfordert – oder zumindest rechtfertigt. Maß der Dinge ist nicht die hochgradig selbstständige amerikanische SEC, sondern allein das Grundgesetz: Einschränkungen demokratischer Kontrolle des Verwaltungshandelns dürfen nur bei zwingenden, in der Natur der Sache liegenden Erfordernissen konzediert werden. Wahrnehmung fachspezifischer, anspruchsvoller Regulierungsaufgaben, wie durch die Bundesnetzagentur oder die BaFin, reicht nicht aus; insoweit gebietet allein politische Klugheit der Regierung grundsätzliche Weisungsabstinenz.

Die Folgerung, die Bundesbank könne bei der Bankenaufsicht künftig nicht unabhängiger sein als die BaFin heute, dürfte gleichwohl zu kurz greifen. Denn wenn sie, etwa über Geldmarktinstrumente, auch Aktionsfelder mit geldpolitischem Bezug erfasst, muss die insoweit verfassungsrechtlich zugestandene Unabhängigkeit auf die Bankenaufsicht teilweise ausstrahlen. Was dies bedeutet, wird sich erst bei Kenntnis konkreter Eckdaten der Gesetzesnovelle ermessen lassen. Gegebenenfalls könnte die Regierung auf ein bereichsspezifisches Recht zur Erteilung allgemeiner Weisungen beschränkt werden; pauschaler und absoluter Weisungsfreiheit in sämtlichen bankenaufsichtsrechtlichen Angelegenheiten aber dürfte das Grundgesetz entgegenstehen. Gedanken sollte sich der Gesetzgeber anlässlich der KWG-Novelle nach der „Sarrazin-Affäre“ auch über die Rechtsverhältnisse der Vorstandsmitglieder der Bundesbank machen. Zwar kommt die Unabhängigkeit nur der Institution und nicht ihren einzelnen Repräsentanten zugute. Doch sollte Vorsorge dafür getroffen werden, dass diese Repräsentanten sie nicht mittelbar beschädigen, sei es durch politische Provokation oder vorstandsinterne „Strafaktionen“. Nur eine Bundesbank, deren Handeln allein von der Sorge um Preisstabilität und nicht von inneren Konflikten bestimmt ist, kann i.S. des Art. 88 S. 2 GG unabhängig agieren.


Editorial Heft 49/2009: Chancen des Insolvenzrechts noch nicht angekommen?

Von Professor Dr. Harald Ehlers, Kiel

Der Vorwurf der missglückten Sanierung oder Übertragung im Fall Quelle an den Insolvenzverwalter (Spiegel 2009, H. 44, S. 74 ff.) zeigt, dass auch nach über zehn Jahren geltender InsO deren besondere Zielrichtung selbst bei der Wirtschaftsredaktion des Spiegel noch nicht angekommen ist.

Immer wieder kommt es zum selben Ablauf des Zusammenbruchs. Bei Offenbarung der Krise haben die Unternehmen praktisch weitgehend abgewirtschaftet. Denn auch bei prinzipiell guten Sanierungsaussichten versucht die Unternehmensleitung in erster Linie, den Konsequenzen der Insolvenz auszuweichen und die verschlechterte Geschäftslage so lange wie möglich zu verheimlichen. Mangelnde Krisenerfahrung gepaart mit einer oftmals ausgeprägten Furcht, Entscheidungskompetenz aufzugeben, Realitätsflucht und Beratungsresistenz verhindern die notwendigen harten Schritte. Die Unternehmensleitungen sind bereit, lieber zusätzliche Risiken einzugehen als ihr Scheitern einzugestehen. Sie haben eher Angst vor einer rufschädigenden Insolvenz als vor – kaum bekannten – Strafbarkeits- und Haftungsgefahren.

In einer Unternehmenskrise wird immer wieder nur eindimensional die außergerichtliche Sanierung geprüft. Der Verzicht, sich schon in guten Zeiten mit der eventuellen Unternehmenskrise und den Möglichkeiten des neuen Insolvenzrechts zu beschäftigen, ist nicht zeitgemäß. Wenn Unternehmensleitungen die Instrumente der InsO wahrnehmen, bieten sich neue Lösungswege an. In einem geordneten Verfahren kann bereits bei drohender Zahlungsunfähigkeit über einen Insolvenzplan ein für alle Beteiligten besseres Ergebnis erzielt werden.

Das zeigt ein Vergleich der Reaktionen von United Airlines und Aero-Lloyd auf den Terrorakt vom 11. September 2001. Wegen des existenzgefährdenden Rückgangs der Fluggäste stellte sich United Airlines bereits am 9. 12. 2002 „unter den Schutz nach Chapter 11“, um aus den überflüssigen Flugzeug-, Leasing-, Catering-, Flughafen- und Arbeitsverträgen aussteigen zu können. Dagegen versuchte Aero-Lloyd gestützt auf Sanierungsgutachten fast ein Jahr länger die außergerichtliche Sanierung, was dann mit der „Aero-Lloyd-Pleite“ endete. Im Einzelnen konnte United Airlines seine jährlichen Personalkosten um 3,85 Mrd. US-Dollar verringern.

Diese rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten bietet auch die InsO. Im Ergebnis haben Unternehmensleitungen zu prognostizieren, ob eine Fortführung mit Aussicht auf eine Reorganisation mit Hilfe eines Insolvenzplans oder im Wege einer außergerichtlichen Lösung die größten Chancen bieten wird.

Das Institut für Mittelstandsforschung in Bonn (IFM) liefert dank einer jüngst veröffentlichten Untersuchung den Beweis der Optimierung der wirtschaftlichen Ergebnisse durch Insolvenzplanverfahren:

• Mehr als 50% der Insolvenzplanverfahren waren nach einem Jahr beendet. Die durchschnittliche Dauer herkömmlich abgewickelter Regelinsolvenzverfahren liegt trotz der vermuteten Schnelligkeit von übertragenden Sanierungen und Liquidationen bei ca. 1,5 Jahren.

• Mit Durchschnittsquoten von ca. 20% liegt das Insolvenzplanverfahren bei deutlich mehr als dem Dreifachen der sonstigen Verfahren.

• Mehr als 2/3 der betroffenen Arbeitsplätze konnten erhalten bleiben.

Wir haben uns auch in Deutschland an den Gedanken zu gewöhnen, dass Insolvenzen zu einer funktionierenden Marktwirtschaft gehören und einen Weg bieten, rechtlich und wirtschaftlich geordnet eine Sanierung/ein Gesundschrumpfen auf die gesunden Unternehmensteile zu regeln. Das muss eine Unternehmensleitung praktizieren und eine fachkundige Wirtschaftsredaktion propagieren.


Editorial Heft 48/2009: Wird jetzt getrennt, was zusammengehört?

Von Peter Masuch, Präsident des BSG, Kassel

Einen Verstoß gegen die Kompetenzordnung des Grundgesetzes hatte das BVerfG darin erblickt, dass die Kommunen die ihnen nach dem SGB II obliegenden Aufgaben den „Arbeitsgemeinschaften“ nach § 44b SGB II zur einheitlichen Aufgabenwahrnehmung von kommunalen Trägern und der Bundesagentur für Arbeit übertragen sollen. Soweit das BVerfG damit den Kommunalverfassungsbeschwerden von elf Kreisen stattgegeben hatte (NVwZ 2008, 183 = NJW 2008, 1212 L), gab es dem Bundesgesetzgeber auch einen Zeitplan mit auf den Weg, denn die bisherige gesetzliche Regelung bleibt längstens bis zum 31.12. 2010 anwendbar.

Nun mangelte es seither zwar nicht an Vorschlägen, wie ein verfassungsmäßiger Zustand hergestellt werden könnte, ohne die zum 1. 1. 2005 neu geschaffenen Strukturen völlig zu zerschlagen. In den bunten Reigen reihte sich auch der Vorschlag des BMAS ein, „Zentren für Arbeit und Grundsicherung“ („ZAG“) zur Durchführung des SGB II als Mischbehörden mit ausdrücklicher verfassungsrechtlicher Absicherung einzurichten. Letztlich scheiterte der Vorstoß jedoch am Widerstand der CDU/CSU-Fraktion des Deutschen Bundestags.

Mit Spannung wurden deshalb die Festlegungen im Koalitionsvertrag zur Zukunft der SGB II-Träger erwartet. Apodiktisch fordert die Regierungskoalition zur beabsichtigten „SGB II-Strukturreform“, „die Kompetenz und Erfahrung der Länder und der Kommunen vor Ort sowie der Bundesagentur für Arbeit in getrennter Aufgabenwahrnehmung für die Betreuung und Vermittlung der Langzeitarbeitslosen zu nutzen. Die bestehenden Optionskommunen sollen diese Aufgabe unbefristet wahrnehmen können.“ Dabei setzt der Koalitionsvertrag hinsichtlich des Zusammenwirkens von Kommunen und Bundesagentur auf Freiwilligkeit sowie einen vom BMAS auszuarbeitenden Mustervertrag, der die Zusammenarbeit regelt, dabei aber die kommunale Selbstverwaltung achtet.

Diese Positionierungen geben Anlass zur Sorge. Zunächst gilt es festzuhalten, dass sich die Zielstellung der getrennten Aufgabenwahrnehmung von den Absichten und Zielen wieder entfernt, die ursprünglich mit der Zusammenlegung von Arbeitslosenhilfe und Sozialhilfe verfolgt worden waren. Von der angestrebten Aufgabenwahrnehmung „aus einer Hand“ kann dann jedenfalls keine Rede mehr sein. Ein einheitlicher und transparenter Zugang zu allen Leistungen bei einer Stelle wird nicht mehr gewährleistet. Aus der Sicht der Gerichtsbarkeit führt dies zu einem weiteren schwerwiegenden Bedenken: Die getrennte Aufgabenwahrnehmung wird nachgerade zwangsläufig zu einer Mehrung der (anfechtbaren) Leistungsbescheide führen. Man braucht also nicht Prophet zu sein, um die bereits sprichwörtlich gewordene Klageflut gegen „Hartz IV“-Bescheide weiter anschwellen zu sehen. Um so dringlicher ist es, nach bürgerfreundlichen, verwaltungseffizienten Lösungen zu suchen, die zugleich vermeidbare Rechtsstreitigkeiten gar nicht erst entstehen lassen.

Als positives Signal in diesem Sinne begrüße ich ausdrücklich, dass die Bundesregierung die Pauschalierung von Kosten in den Bereichen Unterkunft, Energie und sonstige Nebenkosten unter Beachtung von regionalen Besonderheiten zu prüfen beabsichtigt, handelt es sich dabei doch um einen anerkanntermaßen sinnvollen Beitrag zur Begrenzung der Prozesswelle. Weitere Friktionen würden dagegen durch eine im Koalitionsvertrag ebenfalls in Aussicht genommene Option zur Zusammenlegung von Sozial- und Verwaltungsgerichten für die einzelnen Bundesländer zwangsläufig entstehen!


Editorial 47/2009: Der Zugang des Bürgers zum Sozialrecht ist gefährdet!

Von Rechtsanwalt Hartmut Kilger, Tübingen

Wir sind uns einig: Die Rechtsordnung wird immer komplizierter. Das Sozialrecht ist das beste Beispiel dafür. Und wir sind uns auch einig: Seine Rechte setzt nur durch, wer einen geeigneten Fachmann hierfür findet – Versicherter wie Beitragszahler. Wir müssen befürchten: Genau diesen Zusammenhang nutzt der Staat aus. Er macht sein System immer undurchschaubarer und behindert fachkundige Rechtsvertretung.

In der Neuen Zeitschrift für Sozialrecht ruft vor kurzem ein Fachanwalt für Sozialrecht aus: „Vor diesem Hintergrund kann vor einer Spezialisierung im Sozialrecht auf den hier angesprochenen Tätigkeitsfeldern nur dringend gewarnt werden“ (Muckes, NZS 2009, 314 [316]). Er spricht dabei Tätigkeitsfelder an, die den einfachen Bürger betreffen: die große Menge also. Berührt sind elementare Bedürfnisse. – Da mühen wir uns also seit Mitte der achtziger Jahre, junge Anwältinnen und Anwälte zu motivieren, sich doch auf dem Gebiet des Sozialrechts zu engagieren. Trotz spürbarer Erfolge sprechen die Zahlen für sich: Weniger als ein Prozent der Anwaltschaft hat sich auf dieses Gebiet spezialisiert. Die Folge: Im Sozialrecht herrscht nach wie vor ein Beratungsnotstand. Die Zahl derer, die vom „System“ abhängig sind und es nicht begreifen können, nimmt zu, und damit auch die Zahl derer, die Rechtsrat kaum oder nur mühsam bezahlen können. Da wirkt es wie Hohn, wenn in den Bundesländern der Standpunkt vertreten wird, für Beratungs- und Prozesskostenhilfe werde zu viel Geld ausgegeben. Wenn wir auch nur ein wenig Verantwortungsgefühl haben, sollten wir dem Aufruf dieses Fachanwalts nicht folgen. Nur wenn wir Viele sind und kräftiger den gemeinsamen Chor bilden können, der für den Zugang auch des Schwachen zum Recht streitet, nur dann wird sich auf Dauer etwas ändern. Die Akzeptanz des Zugangs zum Recht wächst im Kleinen!

Beratungshilfe ist mehrfach – erfolgreich – ins Visier des BVerfG geraten. Aber selbst dieses hat nicht immer die notwendige Weitsicht. Im Beschluss vom 30. 6. 2009 (NJW 2009, 3420 [in diesem Heft]) führt das Gericht aus: „Von einer Gegnerschaft zwischen Behörde und Rechtsuchendem kann erst im Widerspruchsverfahren gesprochen werden. Anders als im Fall des Widerspruchsverfahrens ist im Anhörungsstadium eine belastende Entscheidung der Behörde noch nicht getroffen worden.“ Folge: im Antragsverfahren keine Beratungshilfe – die Behörde berät den Bürger ja! Das ist – leider – völlig weltfremd. Wir alle kennen Mandanten, die schon viele Monate von der Behörde „beraten“ worden sind. Fragt dann der Anwalt bei der Behörde an, warum denn nicht entschieden wird, wird geantwortet, es sei kein Antrag gestellt worden. Eine wahrlich effektive Beratung! Dient sie dazu, den Bürger mit allen Mitteln der Kunst von einer Antragstellung abzuhalten? Der an der Grenze der Finanzierbarkeit agierende Sozialstaat produziert gerade im Antrags- und Anhörungsverfahren einen natürlichen Gegensatz, der anwaltliche Hilfe oft dringend notwendig macht.Werden hierfür keine wenigstens entfernt angemessenen Honorare gewährt und wird sogar die Beratungshilfe verweigert, dann gilt ernsthaft: Der Zugang des Bürgers zum Sozialrecht ist gefährdet! So kann man den Sozialstaat auf kaltem Wege beseitigen. Sage später keiner, er hätte nichts geahnt.


Editorial 46/2009: Urteilomat?!

Von Rechtsanwalt Eckhard Benkelberg, Emmerich am Rhein

Der Zweite Senat des BVerfG „watscht“ den BFH ab und weist eine Richtervorlage nach Art. 100 GG zurück mit der Begründung, die Münchener Bundesrichter hätten sich nicht eingehend mit der Rechtslage auseinandergesetzt und die in Literatur und Rechtsprechung entwickelten Rechtsauffassungen nicht berücksichtigt. Nun: Ich weiß nicht, was im Vorlagebeschluss des BFH im Einzelnen steht, wie lang und ausführlich die Vorlage begründet wurde. Eigentlich sollte unterstellt werden, dass Richter beim BFH nicht die Dümmsten sind und wissen, wovon sie sprechen und schreiben. Aber unterstellen wir, der Zweite Senat des BVerfG hätte in der Sache recht, dann ist das Signal, das von einer derartigen Entscheidung ausgeht, für die Entwicklung unseres Rechts – zurückhaltend formuliert – abträglich: Denn im Zivilprozessrecht gibt es bei Gegenstandswerten unter 20000 Euro vorübergehend grundsätzlich keine Nichtzulassungsbeschwerde – versteckt nicht etwa da geregelt, wo es hingehört, nämlich in § 544 ZPO, sondern in § 26 Nr. 8 EGZPO. Berufungskammern der Landgerichte müssen daher keinerlei Regeln mehr beachten im Wissen, dass über ihnen nur noch der blaue Himmel sich wölbt. Auch in Familiensachen ist nach § 26 Nr. 9 EGZPO vorübergehend grundsätzlich keine Nichtzulassungsbeschwerde möglich. Die Oberlandesgerichte können in Familiensachen somit nach Gutsherrenart entscheiden und für ihren Bezirk Landrecht einführen. Beides wird mit Überlastung des BGH begründet – als ob eine solche nicht auch durch mehr Richter kompensiert werden könnte statt durch weniger Recht. Und: Wenn das BVerfG – ohne jede gesetzliche Grundlage im BVerfGG – eigene Zulassungsregeln setzt und – qua Selbstherrlichkeit – Verfassungsbeschwerden der Bürger nur noch dann für zulässig erachtet, wenn zuvor noch der sinnloseste aller Rechtsbehelfe, die Gehörsrüge, eingelegt worden ist, wird es besonders pikant, wo es um den Zugang zum Recht für die Armen geht. Das BVerfG hat nämlich eine Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für eben eine solche Gehörsrüge ebenfalls nicht angenommen, was dann auf komplette Verweigerung des Zugangs zur Verfassungsbeschwerde für Arme hinausläuft. So wird nun von einem Richter, der nicht blind an die Verfassungskonformität von Gesetzen glaubt, verlangt, dass er – wenn er sich aufschwingt, an ein Normenkontrollverfahren überhaupt zu denken – eine Vorlage von der Qualität einer Inauguraldissertation abliefert, eine Leistung vollbringt, für die ihm keine Zeit zur Verfügung steht. Nicht nur der BGH ist überlastet, auch die Amtsrichter sind es, und das nicht zu knapp.

So kann die Entscheidung des BVerfG vom 22. 9. 2009 (BeckRS 2009, 39625) nur als Wink mit dem Baseballschläger verstanden werden: „Richter dieses Landes, wagt es nicht, uns zu belästigen mit Petitessen, die ihr Richtervorlage nach Art. 100 GG nennt.“ So bleiben dem Richter nur noch Resignation und Abschreiben: Er hat dann seine Nase tief auf die Spur seines Berufungsgerichts zu heften, stellt eigenes – kritisches – Denken ab und passt sich an. Wem nützt es, wenn ich selbst denke und anders entscheide als das Landgericht, das Oberlandesgericht, der BGH?

So mutiert der Richter zum Rechtsautomaten: Oben wirft man Gerichtskosten ein, unten kommt ein Sprüchlein heraus.


Editorial 45/2009: Streik unterm Kreuz?

Von Harald Schliemann, Thüringer Justizminister a. D., Vorsitzender Richter am BAG a. D., Präsident des KGH-EKD, Isernhagen

Das Streikrecht ist dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht überlegen. Nein, umgekehrt, das kirchliche Selbstbestimmungsrecht ist dem Streikrecht überlegen. Der juristische wie auch der politische Streit eskaliert: Ist ein Grundrecht dem anderen überlegen? Bisher fand kein Streik unterm Kreuz statt. Jüngst gab und gibt es Streiks und Streikaufrufe in diakonischen Einrichtungen (ArbG Hamburg, Urt. v. 27. 8. 2009 – 5 GA 3/09, BeckRS 2009, 72658).

„Das Recht, zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet.“ Aus diesem Jedermann-Grundrecht des Art. 9 III GG folgt die Freiheit der Gewerkschaften, den Abschluss von Tarifverträgen notfalls durch Streik erzwingen zu dürfen. Als Gegenkampfmittel steht den Arbeitgebern die Aussperrung zur Seite.

„Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“ (Art. 140 GG, Art. 137 III 1 WRV). Von diesem grundrechtsgleichen Selbstbestimmungsrecht haben die Kirchen Gebrauch gemacht, als sie sich für den Dritten Weg entschieden und ihn kirchengesetzlich ausgestaltet haben. Allgemeine Arbeitsbedingungen einschließlich Entgeltbedingungen werden nicht durch Tarifverträge geschaffen und damit gegebenenfalls erstreikt. Sie werden vielmehr in paritätisch besetzten Kommissionen erarbeitet und beschlossen. Notfalls entscheidet eine ebenfalls paritätisch besetzte Schiedskommission als Zwangsschlichter endgültig. Keine Seite kann die andere überstimmen; in der Schiedskommission gibt bei Uneinigkeit die Stimme des von beiden Seiten gemeinsam gewählten Vorsitzenden den Ausschlag. Dies hat jüngst das BAG verkannt (Urt. v. 25. 3. 2009 – 7 AZR 710/07, BeckRS 2009, 67311).

Der Dritte Weg ist religiös fundiert. Das muss immer wieder ins Bewusstsein gehoben werden, auch innerhalb von Kirche, Caritas und Diakonie. Dienstgeber oder Dienstnehmer bilden eine einzige Dienstgemeinschaft. Alle arbeiten gemeinschaftlich im Weinberg des Herrn, jeder nach seinen Fähigkeiten, mit seinen Aufgaben, an seinem Platz. Für Streik und Aussperrung ist dabei kein Platz.

Es gibt nur ein allen überlegenes Grundrecht: Die in Art. 1 GG verbürgte Würde des Menschen. Alle anderen Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechtsstellungen sind gleichrangig und gleichwertig, auch Art. 9 III GG und Art. 140 GG, Art. 137 III WRV. Eine Konfrontation zwischen ihnen ist durch praktische Konkordanz aufzulösen. Werden Arbeitsbedingungen auf dem Dritten Weg geschaffen, so verletzt ein Streik unterm Kreuz grundsätzlich das Prinzip der ultima ratio und das Prinzip der Verhältnismäßigkeit. Der Streik ist überflüssig, weil der Dritte Weg die Interessen der Arbeitnehmer in Kirchen, Diakonie und Caritas durch paritätische Beteiligung wahrt; er ist unverhältnismäßig, weil die Dienstgemeinschaft keine Aussperrung kennt. Das Organisationsinteresse einer Gewerkschaft genügt nicht, um kirchliche Arbeitgeber durch Streik auf den zweiten Weg zwingen zu dürfen. Auch die Gewerkschaft kann sich auf dem Dritten Weg betätigen, indem sie Mitglieder in die Kommissionen entsendet. Will sie dies nicht, weil sie ihrerseits keine Zwangsschlichtung hinnehmen will, so ist das ihre organisationspolitische Entscheidung. Daraus folgt aber kein dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen überlegenes Grundrecht auf Streik.


Editorial 44/2009: Bad Beat für Bwin in Portugal

Von Dr. Wulf Hambach und Tobias Kruis, LL.M., München

Beim Poker bezeichnet ein Bad Beat eine Hand, die trotz ihrer offensichtlichen Stärke noch verliert. Für einen Pokerspieler ist ein solcher Bad Beat oft ein traumatisches Erlebnis. Ähnlich ergeht es Bwin nach der Verkündung des Urteils Liga Portuguesa. Danach ist das portugiesische Monopol für Glücksspiele im Internet mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar. Zu erwarten war dieser Ausgang nämlich nicht, handelte es sich bei der portugiesischen Regelung doch um eine der restriktivsten Europas und ließ die jüngere Rechtsprechung zum Thema Glücksspiel (NJW 2007, 1515 – Placanica) eher eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung durch den EuGH erwarten.

Doch schon die Schlussanträge votierten für einen weiten Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten; der EuGH ist dem jedenfalls im Ergebnis gefolgt. Unter Hinweis auf die fehlende Harmonisierung wird die Erforderlichkeit – bisher der Schwerpunkt in der Verhältnismäßigkeitsprüfung – praktisch nicht mehr geprüft. Dies verwundert, sah sich der Gerichtshof doch bisher nicht veranlasst, auf Grund fehlender Harmonisierung den Prüfungsmaßstab zurückzunehmen. Man denke nur an den Bereich der direkten Steuern. Hier mag eine Rolle gespielt haben, dass mit der Dienstleistungsrichtlinie nun eine Harmonisierung existiert, Rat und Europäisches Parlament Glücksspiele aber ausdrücklich vom Anwendungsbereich ausgenommen haben. „Wenn der Europäische Gesetzgeber eine Harmonisierung explizit ablehnt, dann soll es auch keine ‚Harmoni­sierung durch die Hintertür der Grundfreiheiten‘ geben“, so könnten die Richter gedacht haben.

Weiter wird auf die „Besonderheiten, die mit dem Anbieten von Glücksspielen über das Internet verbunden sind“, verwiesen. Dabei ist fraglich, ob diese Besonderheiten wirklich im Vordergrund stehen. Zuletzt häuften sich Urteile, in denen der EuGH den Mitgliedstaaten mehr Spielraum gewährt. Dies sind die Urteile zum deutschen und italienischen Apothekenrecht (NJW 2009, 2112; EuZW 2009, 415 = NJW 2009, 2803 L), aber auch Judikate zu anderen Rechtsbereichen (etwa EuZW 2009, 173).

Zugleich scheint sich der Schwerpunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung auf die Geeignetheit zu verlagern. Der EuGH hat nun erneut bestätigt, dass es hier auf die kohärente und systematischeAusgestaltung der ein bestimmtes Ziel verfolgenden Regeln ankommt. Das Urteil Hartlauer (EuZW 2009, 298) liefert die Prüfkriterien: Kohärent und systematisch ist eine Regelung dann nicht, wenn vergleichbare Kategorien unterschiedlich behandelt werden, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre.

Weniger Erforderlichkeit, mehr Geeignetheit. Für das anhängige Verfahren Carmen Media zum deutschen Glücksspielrecht könnte dies entscheidende Bedeutung haben. Das VG Schleswig (BeckRS 2009, 31208) fragt: „Ist Art. 49 EG dahingehend auszulegen, dass dieser einem maßgeblich mit der Bekämpfung von Spielsuchtgefahren begründeten nationalen staatlichen Veranstaltungsmonopol auf Sportwetten und Lotterien … entgegensteht, wenn in diesem Mitgliedstaat andere Glücksspiele mit erheblichem Suchtgefährdungspotenzial von privaten Dienstleistungsanbietern erbracht werden dürfen und die unterschiedlichen rechtlichen Regelungen … auf der unterschiedlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder und des Bundes beruhen?“ Der nächste Bad Beat könnte daher zu Lasten der Bundesländer gehen, die am Glücksspielstaatsvertrag festhalten.


Editorial 43/2009: Compliance erreicht den BGH

Von Rechtsanwalt Dr. Thomas Grützner, München

Ein Obiter Dictum des BGH (NJW 2009, 3173m. Anm. Stoffers [in diesem Heft]) hat für Unternehmen und Compliance Officers weitreichende Wirkung: Der Leiter von Rechtsabteilung und Innenrevision einer Anstalt öffentlichen Rechts wird wegen Beihilfe (durch Unterlassen) verurteilt. Die Garantenstellung des Angeklagten begründet der BGH damit, dass sich Inhalt und Umfang einer Garantenpflicht aus dem konkret im Unternehmen übernommenen Pflichtenkreis bestimme. Sowohl die besonderen Verhältnisse als auch die Zielrichtung der Beauftragung seien maßgeblich, die Beschreibung des Dienstpostens sei zu bewerten. Nun sei zwar der Pflichtenkreis des hier Angeklagten nicht mit dem eines Compliance Officers vergleichbar. Das hält den BGH aber nicht von weiterführenden Erörterungen über Compliance Officers in „Großunternehmen“ ab. Solche Compliance Officers soll regelmäßig eine Garantenpflicht treffen, in Zusammenhang mit der Tätigkeit des Unternehmens stehende Straftaten von Unternehmensangehörigen zu verhindern. Die Garantenpflicht sei die notwendige Kehrseite der gegenüber der Unternehmensleitung übernommenen Pflicht, Rechtsverstöße und Straftaten zu unterbinden.

Entspricht die Rechtstatsächlichkeit den Vorstellungen des BGH? Ich habe Zweifel. Mag die Herleitung der Garantenpflicht auch konsequent sein und das Gewicht von Compliance innerhalb eines Unternehmens stärken – sie erlegt den betroffenen Unternehmen gewaltige Hausaufgaben auf und begründet Unsicherheiten auf Seiten der Compliance Officers. „Großunternehmen“ nehmen erhebliche finanzielle und personelle Anstrengungen auf sich, um „compliant“ zu sein. Compliance Officers gibt es aber nicht nur in Großunternehmen. Dürfte es bereits für einige Großunternehmen unsicher sein, ob ihre Compliance-Organisation den Vorstellungen des BGH entspricht, ist in kleineren Unternehmen die Ernennung eines Compliance Officers oft nicht mehr als ein bloßes Lippenbekenntnis. Compliance Officers erhalten ihren Aufgabenbereich oft „über Nacht“ oder „per Ritterschlag“ als Annexkompetenz zu ihren bisherigen Aufgaben. Mit Mitteln, die ihnen bei der Erfüllung dieser Zusatzaufgabe helfen könnten, versorgt man sie nicht. Oft fehlt es den „Ernannten“ sogar an der erforderlichen Vorbildung oder an entsprechenden Schulungen.

Der Zweck der Beauftragung eines Compliance Officers – möge es auch wünschenswert sein – ist häufig nicht transparent. Eine konkrete Beschreibung des Dienstpostens sucht man oft vergeblich. Den Compliance Officer gibt es nicht. Wofür Compliance steht, hängt von der Struktur und dem spezifischen Verständnis eines Unternehmens ab sowie von dem Wirtschaftszweig, in dem es tätig ist. Mitzunehmen ist Folgendes: Unternehmen müssen davon ausgehen, dass das Bestehen einer effektiven Compliance-Organisation „State of the art“ ist. Compliance Officers müssen bestrebt sein, eine möglichst klar begrenzte Beschreibung ihrer Verantwortungsbereiche und Zuständigkeiten in ihren Arbeitsvertrag aufzunehmen und hinterfragen, ob sie ihre Aufgaben erfüllen können. Der Umfang ihrer Verantwortlichkeit hängt davon ab, worin genau ihre Aufgabe besteht. Transparenz und Dokumentation „werden“ ihre obersten Gebote bei der Erfüllung ihrer Aufgaben.


Editorial 42/2009: Überhangmandate – Nachlese und Ausblick

Von Professor Dr. Jörn Axel Kämmerer, Hamburg

Überhänge stellen Alpinisten und – wenn sie Abgeordnetenmandate betreffen – auchWahlarithmetiker sowie Verfassungsjuristen vor Herausforderungen. Deren Komplexität nannte das BVerfG als Grund dafür, dass es dem Gesetzgeber zur Beseitigung der verfassungswidrigen Elemente des § 6 IV, V BWahlG bis 30. 6. 2011 Zeit einräumte (NVwZ 2008, 991). Dieser großzügige Zeitrahmen ebnete zwar einer von wahltaktischen Erwägungen weniger beeinflussten Entscheidung durch den neuen Bundestag den Weg, lieferte die zu wählende Bundesregierung jedoch dem Risiko politischer Delegitimierung für den Fall aus, dass eine Koalition sich nicht allein – was Angela Merkel zu wagen bereit war – auf Überhangmandate gestützt hätte, sondern zusätzlich auf eine dem „negativen Stimmgewicht“ zu verdankende Mehrheit an Abgeordneten. Hat eine Partei Überhangmandate errungen, kann sich z.B. die Verfehlung eines bestimmten Zweitstimmenergebnisses paradoxerweise in einer höheren Zahl von Mandaten niederschlagen. Ein knapp verpasstes, durch den Übergang an Direktmandaten aber ohnehin „blockiertes“ Listenmandat wächst dabei kraft bundesweiter Allokation der errungenen Sitze einer anderen Landesliste der gleichen Partei zu. Obschon diese Verkehrung von Stimmendefiziten in Wahlerfolge der Wahlgleichheit zuwiderläuft, hätte die richterlich verfügte Karenzfrist einer Wahlanfechtung einstweilen im Wege gestanden.

Hat sich jenes Risiko auch nicht verwirklicht, bleibt die Beseitigung der Ursachen des Paradoxons doch vordringliche Aufgabe des neuen Bundestags. Möglicherweise wird er sich darauf nicht beschränken können. Wohl attestierte das BVerfG (bei vier dissentierenden Senatsmitgliedern) Überhangmandaten per se in einem Urteil von 1997 (BVerfGE 95, 335 = NJW 1997, 1553) Verfassungskonformität: Die Mehrheitswahlkomponente des Wahlrechts schlägt insoweit ausnahmsweise auf die Mandatsverteilung durch. Gelten lässt es dies aber nur mit der Maßgabe, dass sich „die Zahl der Überhangmandate in Grenzen hält“. Entferne sich das Wahlverfahren infolge immer höherer Überhang-Margen von der Grundentscheidung für ein Verhältniswahlsystem, gebiete die Wahlgleichheit eine Intervention. Dieser Schluss vom Wahlergebnis auf die Verfassungswidrigkeit eines – naturgemäß konstellationsoffenen – Wahlsystems erscheint zwar bedenklich. Orientiert man sich gleichwohl am Maßstab des Gerichts, scheint der Punkt, da ein Überhang ins Verfassungswidrige abgleitet, nach dem Wahlergebnis vom 27. 9. 2009 erstaunlich nah. Die Zahl der einer einzigen Fraktion zufließenden Überhangmandate (24) reicht selbst fast an Fraktionsstärke heran, und auch die Suche nach einer Ratio für einen derart massiven Bonus bleibt unergiebig. Diese Überhangmandate honorieren nicht abstrakte Wahlerfolge einer Partei, sondern bilden nur den sich in Erst- und Zweitstimmen gleichermaßen manifestierenden Größenvorsprung vor jedem einzelnen der politischen Konkurrenten ab.

Verständlich, dass die Regierung die Quelle, aus der sie schöpft, nur ungern versiegelt, aber über § 6 V BWahlG schwebt das Damoklesschwert der Verfassungswidrigkeit. Der Gesetzgeber sollte es daher nicht bei der aufgegebenen Entschärfung der Klippe bewenden lassen, sondern die verfassungsalpinistische Herausforderung des Überhangs insgesamt in Angriff nehmen. Zur Wahl stehen (modellabhängig jeweils für sich oder kombiniert) eine Kappungsgrenze (Maximum verrechnungsfreier Überhangmandate), die „retrograde“ Anrechnung auf Zweitstimmenergebnisse oder die Zuweisung alle verfassungsrechtlichen Bedenken en bloc zerstreuender, aber teurer Ausgleichsmandate. Wir wünschen Berg heil!


Editorial Heft 41/2009: „Nach uns die Sintflut …“ – leider auch zwischen Nord- und Ostsee

Von Professor Dr. Christoph Gröpl, Saarbrücken

Am 16. 9. 2009 hat der Schleswig-Holsteinische Landtag mehrheitlich beschlossen, vor dem BVerfG gegen die „Schuldenbremse“ zu „klagen“. Dem Vernehmen nach soll ein Bund-Länder-Streit nach Art. 93 I Nr. 3 GG eingeleitet werden (SchlH LT-Dr16/2844). Begehrt wird die Feststellung der Verfassungswidrigkeit von Art. 109 III 1 und 5 GG, des Kernstücks der Föderalismusreform II vom 29. 7. 2009 (BGBl I, 2248). Es mag dahinstehen, ob sich gerade diese Verfahrensart empfiehlt. In der Sache geht es um nichts anderes als um die Frage, ob es für die Verschuldungspolitik der Länder ein ungebremstes „Weiter so“ geben darf. Damit steht – pointiert formuliert – der wirtschaftliche Wohlstand der künftigen Generationen auf dem Spiel. Die Alternative wäre die Verarmung breiter Bevölkerungsschichten infolge exorbitanter Zins- und Tilgungslasten, die zu einer Finanzkrise führen könnten, gegenüber der die derzeitige vergleichsweise harmlos erschiene. Klar ist: Die Anhäufung von Staatsschulden in einem Umfang, wie wir ihn seit Jahrzehnten erleben, gehört – abgesehen von Krieg, atomarer Verseuchung etc. – zu den schlimmsten Geißeln, die eine Generation ihren Kindern hinterlassen kann.

Selbstverständlich wissen das auch kluge Leute in Schleswig-Holstein. Daher fügt die Landtagsmehrheit dort vorsichtshalber hinzu, mit der „Klage“ solle keinesfalls einer Fortsetzung der strukturellen Neuverschuldung das Wort geredet werden. Es gehe „nur“ um die Haushaltsautonomie des Landes – und damit meines Erachtens eben doch um die Befugnis des Landtags, auf der Grundlage der periodischen Haushaltsgesetze weiterhin „autonom“ zu viele und zu hohe Kredite aufzunehmen. „Nach uns die Sintflut …“ – diese Worte werden Madame Pompadour, der Gespielin König Ludwigs XV., in den Mund gelegt. Zu erinnern ist daran, dass die hohe Verschuldung des damaligen Königreichs Frankreich einen der Gründe für die Französische Revolution bildete.

Auf den Fortgang des schleswig-holsteinischen Antrags darf man gespannt sein. Sollte am Ende tatsächlich in der Sache zu entscheiden sein, träfe das BVerfG wohl eine Art „Folgenbeseitigungslast“. Denn vor der Materie der Staatsverschuldung hat das Gericht, das in anderen Verfassungsfragen nicht immer durch vornehme Zurückhaltung auffällt, in seinem Urteil vom 9. 7. 2007 gleichsam „kapituliert“ (BVerfGE 119, 96 = NVwZ 2007, 1405 – in diese Richtung zu Recht die beiden Sondervoten von Di Fabio und Mellinghoff sowie von Landau ). Das BVerfG sollte dem verfassungsändernden Gesetzgeber der FöderalismusreformIInicht in den Arm fallen. Denn in der Sache wird die Haushaltsautonomie der Länder durch den neuen Art. 109 III GG gewahrt, darüber sind sich methodisch korrekt geführte Fachanalysen einig (s.stattvielerSeiler,JZ 2009, 721 [727f.]). Zutreffend ist gesagt worden, dass die hier einschlägige Maßstabsnorm des Art. 79 III GG kein mit Ewigkeitsgarantie ausgestattetes Prinzip des „Verschuldungsstaates“ hergebe (Lenz/Burgbacher, NJW 2009, 2561 [2566]).

Daher ist dem neu gewählten Schleswig-Holsteinischen Landtag zu empfehlen, darüber nachzudenken, wie die Vorgaben des neuen Art. 109 GG sinnvoll in Landesrecht umgesetzt werden können – was notwendig ist, um in Zukunft konjunkturschwankungsbedingte oder Notlagenkredite aufnehmen zu können. Möge sich der Antrag von Schleswig-Holstein vor dem BVerfG nicht als Bumerang erweisen, der verfassungsrechtliche Gründe für eine Länderneugliederung zu Tage fördert.


Editorial Heft 40/2009: Vom Gesetz, das schon bei seiner Geburt klüger ist als der Gesetzgeber

Von Professor Dr. Gerald Mäsch, Münster

Nach § 545 I ZPO a. F. konnte die Revision zum BGH nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf der Verletzung des Bundesrechts oder einer Vorschrift des Landesrechts beruht, deren Geltungsbereich sich über einen OLG-Bezirk hinaus erstreckt. Ein Fehler bei der Anwendung ausländischen Rechts, zu dem das Berufungsgericht vom deutschen Kollisionsrecht geführt wurde, blieb also folgenlos: Der BGH durfte hier nicht korrigierend eingreifen, sondern musste der Revisionsentscheidung nach § 560 ZPO die Auffassung des Berufungsgerichts ungeprüft zu Grunde legen, auch wenn dieses noch so deutlich daneben lag.

Hinter dieser Regelung steckte die Furcht, das höchste ordentliche Gericht Deutschlands könne sich beim Dilettieren im fremden Recht blamieren. Begründet war diese Angst nicht, denn in der Arbeits- und der Freiwilligen Gerichtsbarkeit ist de lege lata die untergerichtliche Anwendung ausländischen Rechts revisibel bzw. mit der Rechtsbeschwerde angreifbar, ohne dass fürchterliche Patzer bekannt geworden sind. Die Literatur geißelt dieses Argument deshalb schon seit langer Zeit als „der Justiz unwürdig“ (Kropholler, IPR, zuletzt 6. Aufl. [2006], S. 647); das Gehör des Gesetzgebers fand sie nicht.

Spätestens mit den EuGH-Entscheidungen Centros (NJW 1999, 2027), Überseering (NJW 2002, 3614) und Inspire Art (NJW 2003, 3331) hat sich aber die Lage zugespitzt: Der Unternehmer in Deutschland kann sich jetzt jeder europäischenGesellschaftsformbedienen.Das hat einen Run auf die englische Limited ausgelöst und damit die Anwendung englischen Gesellschaftsrechts durch deutsche Untergerichte zur Normalität werden lassen. Es ist kaum zu bezweifeln, dass die Gerichte hier mehr noch als im deutschen Recht der Anleitung durch den BGH bedürfen. Und es kann ja noch schlimmer kommen als mit der Limited: Wer möchte die deutschen Untergerichte bei der Konfrontation mit estnischen oder ungarischen Gesellschaftsformen alleine lassen?

Der Verfasser hat vor diesem Hintergrund vor gut fünf Jahren einen Appell an den Gesetzgeber gerichtet, § 545 ZPO zu ändern (EuZW 2004, 321). Und tatsächlich: Nach Art. 29 Nr. 14 a des FGG-Reformgesetzes (BGBl I 2008, 2586) wurde § 545 I ZPO mit Wirkung vom 1. 9. 2009 wie folgt neu gefasst: „Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht“ – also auch auf der Verletzung ausländischen Rechts. Ein Sieg der Literatur und der Vernunft? In der Tat wird dem Gesetzgeber lobend attestiert, dass er auf die Kritik der Literatur und die wachsende Bedeutung des ausländischen Rechts als Folge der EuGH-Rechtsprechung seit Centros reagiere (IPRax 2009, Heft 3, S. II; Hess, FAZ v. 20. 5. 2009, S. 21).

Die Gesetzesmaterialien sprechen eine andere Sprache. Art. 29 Nr. 14 a des FGG-Reformgesetzes ist erst im Juni 2008 durch den Rechtsausschuss in den Gesetzentwurf eingefügt worden. In der Beschlussempfehlung findet man eine recht umfangreiche Begründung mit dem Kern, dass § 545 ZPO (a. F.) zu eng sei – aber nur im Hinblick darauf, dass Landesrecht nur dann wie Bundesrecht revisibel ist, wenn sich seine Geltung über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus erstreckt! Nicht ein einziges Wort liest man dazu, dass die neue Fassung auch ausländisches Recht revisibel macht. Hat man das nicht gemerkt? Wollte man das nicht merken? Das wird Spekulation bleiben. So bleibt nur zu konstatieren, dass der Gesetzgeber die Irrevisibilität ausländischen Rechts per Unfall im Gesetzgebungsprozess beseitigt und damit unabsichtlich etwas Gutes getan hat. Dass das Gesetz klüger sein kann als der Gesetzgeber, haben wir schon gewusst, aber lange nicht mehr so eindrucksvoll bestätigt bekommen wie hier.


Editorial Heft 39/2009: Patientenverfügung – Bundestag setzt Meilensteine

Von Dr. Manfred von Lewinski, Gießen

Es war, über Jahre hinweg, ein zähes Ringen. Nun aber hat der Deutsche Bundestag im Streit um die Gültigkeit und Reichweite von Patientenverfügungen eine überraschend klare Regelung getroffen (BGBl I, 2286; s. Höfling, NJW 2009, 2849 [in diesem Heft]): Die schriftliche Verfügung eines Menschen, unter bestimmten Umständen von lebenserhaltenden Maßnahmen abzusehen, wenn er selbst akut außer Stande ist, sich hierzu zu erklären, ist für behandelnde Ärzte und Betreuer bindend. Die Befürworter von Selbstbestimmung auch für das Ende eines notleidend gewordenen Lebens begrüßen dies als einen Meilenstein.

Einen womöglich noch bedeutsameren Meilenstein hat das Parlament damit gesetzt, die Wirksamkeit des vorab getroffenen Verzichts auf lebenserhaltende Maßnahmen nicht davon abhängig zu machen, dass nach ärztlichem Urteil der nahe Tod bevorsteht. Dies war einer der am hartnäckigsten umkämpften Gesichtspunkte im gesetzgeberischen Verfahren. Mit der nun getroffenen Regelung ist somit zum ersten Mal gesetzlich eingeräumt, dass es außerhalb eines unmittelbar bevorstehenden Todes von der Gesellschaft anzuerkennende Gründe und Motive gibt, vom Leben zu lassen, und dass man auf ein mögliches Weiterleben verzichten kann, ohne gegen seinen Willen von Dritten daran gehindert zu werden. In der bisherigen Rechtspraxis war dies zwar bereits insoweit zugestanden, als ein entscheidungsfähiger Patient auf lebenserhaltende ärztliche Behandlungen verzichten konnte. Bei entsprechenden Vorabfestlegungen in einer Patientenverfügung bestand hingegen faktisch eine große Rechtsunsicherheit. Sie zu beseitigen hatte der Gesetzgeber bis dahin keine Notwendigkeit gesehen.

Das Setzen dieses Meilensteins eröffnet neue Perspektiven: Wenn nunmehr anerkannt ist, dass es letztlich allein auf den einzelnen Betroffenen ankommt, wenn es um die Frage geht, ob und unter welchen Bedingungen er noch am Leben festhalten will oder nicht, dann ist neu darüber nachzudenken, wie sehr man es ihm – beispielsweise durch Vorenthaltung geeigneter Mittel – erschweren darf, einen von Ängsten, Ungewissheiten und Qualen freien Weg in den Tod zu finden. Zu fragen ist weiter, ob es noch angebracht ist, denen, die dabei helfen, weiter eine Rettungspflicht aufzuerlegen, sobald der den Tod Suchende über seinem Suizid – was unvermeidlich ist – die Besinnung verliert. Und es ist schließlich zu überlegen, ob man Menschen, denen ihr Leben zur Hölle geworden ist, neben allem, vielfach noch im Argen liegenden, lindernden Beistand nicht auch im eigenen Lande Hilfen ermöglichen sollte, wie sie die Schweiz ihren Bürgern seit Jahrzehnten eröffnet, ohne damit erkennbar schlechte Erfahrungen gemacht zu haben.

Gewiss, Szenarien, bei denen eine Patientenverfügung überhaupt greifen kann, setzen Umstände voraus, mit denen nicht jede Art von Lebensüberdruss verglichen werden kann. Klargestellt ist aber nunmehr: Mit den bisherigen, religiös oder moralisch geprägten Vorbehalten kann die Rechtsgemeinschaft Menschen nicht mehr hindernd in den Arm fallen, die den Wunsch haben, mit ihrem Leben abzuschließen. Was ihr bleibt ist, darauf zu bestehen, dass der Einzelne, der der Gemeinschaft wesentliche Bedingungen seiner Existenz verdankt, seinerseits das ihm Zumutbare zu ihrem Fortbestand beiträgt und sich daraus nicht fortstiehlt. Ist er indessen – sei es infolge seines Alters, sei es infolge von Krankheit – aus diesen Pflichten faktisch entlassen, hat sie keinen zwingenden Grund mehr, ihn gegen seinen Willen im Leben festzuhalten.


Editorial Heft 38/2009: Drei Bausteine für ein modernes Familienrecht

Von Bundesministerin der Justiz Brigitte Zypries, Berlin

Die Familienrechtspraktiker haben ein neues Handwerkszeug. Am 1. 9. 2009 sind zeitgleich die Reform des familiengerichtlichen Verfahrens, die Strukturreform des Versorgungsausgleichs und Änderungen beim Zugewinnausgleich in Kraft getreten. Das sind – nach der bereits Anfang 2008 verwirklichten Unterhaltsrechtsreform – drei weitere große Bausteine für ein zeitgemäßes und praktisch handhabbares Familienrecht.

Mit dem FamFG – dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit – fassen wir das gerichtliche Verfahren in Familiensachen erstmals in einer einzigen Verfahrensordnung zusammen und regeln es übersichtlich geordnet nach Verfahrensgegenständen (zum FamG s. Rakete-Dombek/Türck-Brocker, NJW 2009, 2769 [in diesem Heft]). An die Stelle des komplizierten, nur für Insider verständlichen Zusammenspiels zwischen ZPO und FGG tritt ein modernes und allgemein verständliches Verfahrensrecht. Gleichzeitig geht das Große Familiengericht an den Start, bei dem Streitigkeiten im Zusammenhang mit Trennung und Scheidung noch stärker gebündelt werden. Beim Kinderschutz verfolgen wir die Richtung, die wir im vergangenen Jahr mit der Neufassung des § 1666 BGB eingeschlagen haben, konsequent weiter. Danach kann das Familiengericht künftig Eltern etwa verpflichten, Beratungsangebote der Kinder- und Jugendhilfe wahrzunehmen – eine weitere Stärkung von niedrigschwelligen Maßnahmen im Vorfeld der Sorgerechtsentziehung.

Die Strukturreform des Versorgungsausgleichs (hierzu Ruland, NJW 2009, 2781 [in diesem Heft]) führt zu einer gerechten und endgültigen Aufteilung der Vorsorgeanrechte bei der Scheidung. Das Ziel des Versorgungsausgleichs – die hälftige Teilung der in der Ehe erworbenen Versorgungsanrechte – bleibt unverändert. Wir ziehen aber einen Schlussstrich unter den komplizierten und fehleranfälligen Einmalausgleich aller Anrechte über die gesetzliche Rentenversicherung. Künftig wird jedes Anrecht zwischen den Eheleuten geteilt, und zwar grundsätzlich intern, also innerhalb des jeweiligen Versorgungssystems. Ausgleichsreste wie im geltenden Recht werden vermieden. Der Spielraum für Vereinbarungen zwischen den Ehegatten wird größer. Wir ersetzen komplizierte und selbst für Experten kaum noch nachvollziehbare Regelungen durch – auch sprachlich – gut verständliche Vorschriften.

Auch der Zugewinnausgleich bei Scheidungen wird gerechter (s. Büte, NJW 2009, 2776 [in diesem Heft]). Seit September 2009 ist es nicht mehr egal, ob ein Ehepartner mit negativem Anfangsvermögen in die Ehe gegangen ist. Die Tilgung von in die Ehe mitgebrachten Schulden ist ein Vermögenszuwachs, der über den Zugewinnausgleich zu regulieren ist. Um Vermögensmanipulationen bei der Scheidung zu verhindern, ist künftig der Zeitpunkt der Zustellung des Scheidungsantrags nicht nur für die Berechnung des Zugewinns, sondern auch für die Höhe der Ausgleichsforderung entscheidend. Manipulationen zwischen der Trennung und der Zustellung des Scheidungsantrags werden mit einem neuen Auskunftsanspruch erkennbar. Ergibt sich aus dieser Auskunft eine Vermögensminderung des Ehepartners, trägt dieser die Beweislast, sein Vermögen nicht manipuliert zu haben. Verbesserungen im einstweiligen Rechtsschutz runden den Schutz ab.

Jetzt ist es an der Praxis, die Reformen mit Leben zu erfüllen. Der Weg von der Gesetzgebung zum Rechtsanwender ist aber keine Einbahnstraße. Rechtspolitik lebt vom intensiven Austausch mit der Praxis – etwa in dieser Zeitschrift oder im Rahmen der von mir eingesetzten Arbeitsgruppe zu familiengerichtlichen Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls. Wir werden mit großem Interesse verfolgen, wie die neuen Regelungen aufgenommen werden.


Editorial Heft 37/2009: Skandalgesetz verschärft Datenschutzrecht

Von Rechtsanwalt Dr. Ulrich Wuermeling, Frankfurt a. M.

Am 1. 9. 2009 ist das Gesetz zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften in Kraft getreten (BGBl I, 2814). Angestoßen wurde das auch als „Datenschutznovelle II (Datenhandel)“ bezeichnete Gesetz auf einem Datenschutzgipfel am 4. 9. 2008, den Innenminister Wolfgang Schäuble als Reaktion auf einen Skandal um illegalen Handel mit Bankverbindungsdaten einberufen hatte.

Auf dem Datenschutzgipfel gaben der Bundesdatenschutzbeauftragte Peter Schaar und Vertreter von Datenschutzaufsichtsbehörden dem Innenminister Ratschläge, wie mit gesetzgeberischen Maßnahmen der illegale Datenhandel künftig eingedämmt werden könne. Hierzu erschienen besonders verbesserte Kontrollrechte und verschärfte Sanktionen geboten. Die Datenschützer beschränkten sich aber nicht auf die Forderung von Maßnahmen gegen Vollzugsdefizite. Sie drängten außerdem auf einen strikten Einwilligungsvorbehalt für die Verwendung von Daten zu Werbezwecken. Der Einwilligungsvorbehalt sollte das so genannte „Listenprivileg“ ersetzen, unter dem die Wirtschaft bisher Adressen zu Werbezwecken übermitteln und nutzen durfte.

Schäuble übernahm die Vorschläge der Datenschützer. Damit wurde das skandalgetriebene Novellierungsvorhaben aus Sicht der Wirtschaft selbst zum Skandal. Im Einwilligungsvorbehalt für adressierte Werbung sah die Wirtschaft ein faktisches Verbot für die Neukundenwerbung. Sie befürchtete, dass ein wichtiges Glied im Wirtschaftskreislauf unterbrochen würde, nämlich die Verbindung zwischen der Wirtschaft und ihren Kunden. Die Abschaffung des Listenprivilegs wurde zum Hauptthema der Novellierungsdebatte und Streitpunkt zwischen Datenschutz- und Verbraucherschutzlobby auf der einen und Wirtschaftslobby auf der anderen Seite.

Nach harten Verhandlungen ist die Novelle noch kurz vor Ende der Legislaturperiode zu Stande gekommen. Auf dem Deutschen Verbrauchertag am 12. 5. 2009 gab Bundeskanzlerin Angela Merkel die Richtung vor. Sie kündigte an, künftig solle die Verwendung personenbezogener Daten zu Zwecken der Werbung grundsätzlich nur noch mit Einwilligung der Betroffenen zulässig sein. Dann fügte sie aber hinzu: „Jeder weiß, dass Ausnahmen nicht ausgeschlossen sind, wenn das Wort ‚grundsätzlich’ auftaucht.“ Der von Wolfgang Schäuble unterstützte Paradigmenwechsel zum Einwilligungsvorbehalt blieb also gesichtswahrend erhalten, wurde aber mit sehr weitgehenden Ausnahmen versehen.

Die weiteren Auswirkungen der Novellierung sind wegen der öffentlichkeitswirksamen Diskussion um das Listenprivileg kaum bekannt. Die Novelle bringt einen erweiterten Kündigungsschutz für betriebliche Datenschutzbeauftragte, strenge Anforderungen an Auftragsdatenverarbeitungsverträge, ein erweitertes Anordnungsrecht für Datenschutzaufsichtsbehörden und schärfere Sanktionen. Nach US-amerikanischem Vorbild wird eine Verpflichtung zur Meldung von Datenschutzpannen eingeführt. Außerdem erschwert eine neue Arbeitnehmerdatenschutzregelung die Aufklärung von Straftaten in Unternehmen (siehe auch Erfurth, NJOZ 2009, 2914 = NJW 2009, 2723 [Aufsätze Online; in diesem Heft]). Hinzu kommen Neuregelungen zu Kreditauskunfteien und Scoring durch die Datenschutznovelle I (BGBl I, 2254) und die Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie (BGBl I, 2355).

Die Regierungskoalition hat den Datenschutz im Bereich der Privatwirtschaft mit zahlreichen Regelungen wesentlich verschärft (vgl. zu den Details Roßnagel, NJW 2009, 2716 [in diesem Heft]). Was davon sinnvoll ist, wird sich zu erweisen haben, denn strenger Datenschutz muss nicht immer gut sein und Skandale wird es weiterhin geben.


Editorial Heft 36/2009: Ein Federstrich des Gesetzgebers – und die StPO wird zu Makulatur

Von Professor Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann, München

Die vor 130 Jahren in Kraft getretene StPO schuf den liberalen deutschen Strafprozess, der die Suche nach der materiellen Wahrheit in öffentlicher und dem Angeklagten die gleichen Rechte wie der Staatsanwaltschaft einräumenden Hauptverhandlung zum Fundament hatte. Und das mit Recht. Denn das Strafverfahren dient der Durchsetzung des materiellen Rechts, so dass eine Verurteilung ohne die Gewissheit, dass der Angeklagte die ihm vorgeworfene Tat wirklich begangen hat, nicht nur rechtsstaatlich unerträglich wäre, sondern auch ein Niemandsinteresse verfolgen würde. Diese Gewissheit kann das polizeilich dominierte Ermittlungsverfahren schon deshalb nicht verschaffen, weil es der Verteidigung nur minimale Einflussmöglichkeiten bietet und damit alle Einseitigkeiten des alten Inquisitionsprozesses konserviert. Das amerikanische plea bargaining, in dem sich der Beschuldigte mit der Staatsanwaltschaft auf ein Geschäft „Schuldbekenntnis gegen Strafmilderung“ verständigt, wurde deshalb ein Jahrhundert lang als ein Schlag ins Gesicht der Gerechtigkeit empfunden.

Als die Praxis dennoch contra legem informelle Urteilsabsprachen entwickelte, wäre diese „Schande der Justiz“ (Fischer, StraFo 2009, 188) entweder durch das (von den Justizministerien zu steuernde) Einschreiten der Staatsanwaltschaft zu unterbinden gewesen (ähnlich wie in Österreich der ÖstOGH Urteilsabsprachen als einen strafbaren Missbrauch der Amtsgewalt qualifiziert hat), oder der Gesetzgeber hätte durch eine Verstärkung der Verteidigung im Ermittlungsverfahren, durch eine förmliche Begrenzung des aushandelbaren Strafrabatts und durch Sicherstellung einer nach gescheiterten Absprachebemühungen vor unbefangenen Richtern stattfindenden Hauptverhandlung die minimalia eines halbwegs fairen „Zweiwegeverfahrens“ (mit oder ohne Absprachen) festlegen müssen.

Stattdessen ist er mit dem schon im Titel euphemistischen „Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren“ einen politisch raffinierten, aber rechtsstaatlich stümperhaften Weg gegangen, der den das deutsche System sprengenden Verfügungscharakter der Absprachen kurzerhand leugnet, aber durch die der Staatsanwaltschaft eingeräumteVetoposition (§ 257 c III 4 StPO) implizit anerkennt; der das Öffentlichkeitsprinzip durch die Protokollierungsbedürftigkeit von wesentlichem Ablauf, Inhalt und Ergebnis einer Verständigung (§ 273 I a StPO) scheinbar wahrt, aber in Gestalt der nicht untersagten heimlichen Vorgespräche der Sache nach unterläuft; und der vor allem in eklatantem Unterschied zum amerikanischen Strafprozess das Gericht zum zentralen Verhandlungspartner stempelt (§§ 202 a, 257 b, 257 c StPO). Der dadurch bewirkte Machtzuwachs des übermächtigen Gerichts ist ebenso erdrückend, wie der Verlust seiner Neutralität und die unverändert beibehaltene Zuständigkeit derselben Richter für die nach einem gescheiterten Abspracheversuch durchzuführende „normale“ Hauptverhandlung rechtsstaatswidrig und international ohne Beispiel sind. Dass das Verständigungsgesetz mit wenigen Paragrafen die Verfahrensbalance der StPO zu Makulatur stempelt, ist ein „Wetterzeichen vom Untergang der deutschen Rechtskultur“ (Schünemann, 2005), deren Bewahrung jetzt nur noch in den Händen des BVerfG liegt.


Editorial Heft 35/2009: Integrationsverantwortung – auch für Juristen!

Von Rechtsanwalt Prof. Dr. Hans-Jürgen Rabe, Berlin

Im Lissabon-Urteil vom 30. 6. 2009 (NJW 2009, 2267) hat das BVerfG der Bundesregierung und den gesetzgebenden Körperschaften Integrationsverantwortung attestiert – und sie von ihnen eingefordert. Das Gericht versteht dies ersichtlich als Pflicht, Kompetenzerweiterungen der Union durch Vertragsänderung, -ergänzung oder nur -auslegung entgegenzuwirken. Die dazu getroffenen Feststellungen sind schwergewichtig und werden noch manchen Disput auslösen. Bei aller enigmatischen Skizzierung des neuen Karlsruher Europa-Bildes lässt sich bestenfalls Stillstand, wenn nicht Retardierung des europäischen Integrationsprozesses unschwer vorhersagen.

Integrationsverantwortung trifft auch die europäischen Juristen. Die Europäische Union ist eine Rechtsgemeinschaft. Wo Recht gesetzt wird – und das geschieht durch die Union bekanntlich in erheblichem und zunehmendem Maße –, sind Juristen aufgerufen, an seiner Gestaltung mitzuwirken. Das geschieht in Deutschland in vielfältiger Weise, vor allem durch den Deutschen Juristentag. Juristentage jedoch sind territorial begrenzt, die Adressaten ihrer Vorschläge und Mahnungen die nationalen Gesetzgebungsorgane. Die Mitgestaltung europäischer Rechtsakte durch Juristen muss auf der Grundlage europäischer Beratungen geschehen. Dort können und sollten europäische Juristen ihre Integrationsverantwortung wahrnehmen. Deshalb wurde auf deutsche Initiative der Europäische Juristentag begründet, der im September 2001 in Nürnberg das erste Mal stattfand. Der Europäische Juristentag hat sich – darauf bauten die Initiatoren – als eine dauerhafte Institution erwiesen. Auf Nürnberg folgten die Tagungen in Athen (2003), Genf (2005) und Wien (2007).

Es steht bevor der 5. Europäische Juristentag in Budapest vom 1. bis 3. 10. 2009. Darauf hinzuweisen ist mein Anliegen. Nur eine begrenzte Zahl NJW-Leser sind Mitglieder des Deutschen Juristentages, denen das Ereignis natürlich schon durch Rundschreiben angekündigt worden ist. Und es ist nicht jedermanns Sache, im Internet zu surfen, um schließlich unter http://www.eurojurist2009.hu das Programm des Europäischen Juristentages zu erfahren. Daher sei hier gesagt:

Getagt wird in drei Abteilungen. In der ersten Abteilung geht es um System und Zukunft des europäischen Strafrechts. Im Einzelnen werden behandelt supranationale Verwaltungssanktionen und supranationales Strafrecht, die gegenseitige Anerkennung von strafrechtlichen Entscheidungen, Beweisbeschlüssen und Beweiserhebungen und schließlich europäische Strafverfolgungsbehörden, die nach dem Lissabon-Vertrag um eine europäische Staatsanwaltschaft bereichert werden können. – Die Abteilung Bürgerliches Recht und Handelsrecht wird sich mit den Auswirkungen der EuGH-Urteile auf das bürgerliche Recht und das Handelsrecht der Mitgliedstaaten befassen. In diesem Rahmen werden beleuchtet die allgemeinen Prinzipien des Privatrechts und des internationalen Privatrechts, das internationale Gesellschaftsrecht, die Auswirkungen auf die französische und englische Rechtspraxis, Stellung und Tätigkeit des Notars in der EU. – In der öffentlich-rechtlichen Abteilung geht es um neue Grenzen der Souveränität. Man wird gespannt sein dürfen auf die Diskussion über das Verhältnis der europäischen und der nationalstaatlichen Entscheidungsfindung (dazu wird Armin von Bogdandy, Direktor des Heidelberger Max-Planck-Instituts für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, einen Beitrag leisten), die sicherlich durch das Lissabon-Urteil des BVerfG befeuert wird. Weitere Themen werden sein die Privatisierung von Regierungsfunktionen und die Konzeption der Souveränität in der Ära der Globalisierung. – Das Programm der Eröffnungsveranstaltung bleibt einstweilen geheimnisvoll: es wird „vor Ort verteilt“. Natürlich haben unsere ungarischen Kollegen ein kleines, aber wohl durchdachtes Rahmenprogramm vorbereitet. Wer die bisherigen Europäischen Juristentage miterlebt hat, weiß: auch Budapest wird die Reise wert sein.


Editorial Heft 34/2009: Vorsicht – Kronzeuge!

Von Rechtsanwalt Dr. Matthias Dann, LL.M., Düsseldorf

„Jetzt ist schon wieder was passiert“ – möchte man in Anlehnung an den österreichischen Kriminalautor Wolf Haas ausrufen. Das Ereignis, um das es geht, ist die zum 1.9.2009 in Kraft tretende Kronzeugenregelung.Die Liste der Bedenken, die gegen die neue Vorschrift des § 46 b StGB vorgetragen werden, ist lang (hierzu König, NJW 2009, 2481 [in diesem Heft]). Ein Stein des Anstoßes ist, dass die dem Kronzeugen zur Last gelegte und die mit seiner Hilfe aufgeklärte oder verhinderte Tat in keinem Zusammenhang zueinander stehen müssen. Der Deutsche Richterbund hat ein drastisches Beispiel gewählt, um die Fragwürdigkeit dieses Regelungskonzepts zu verdeutlichen: „Der wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes überführte Täter kann möglicherweise Strafmilderung bekommen, weil er wesentlich zur Aufklärung z. B. einer Geldwäsche oder eines schweren Subventionsbetrugs beigetragen hat.“ Das zeigt: Beim „Handel mit der Gerechtigkeit“ können neuerdings faule Äpfel mit schimmelgefährdeten Birnen aufgewogen werden. Wie die Gerichte mit dieser Wechselvorgabe schuldangemessene Strafen verhängen und dem Geltungsanspruch des Gleichbehandlungsgrundsatzes gerecht werden sollen, bleibt nicht nur dem Deutschen Richterbund ein Rätsel.

Auf den Gesetzgeber hat die Phalanx der Kritiker keinen durchschlagenden Eindruck gemacht. In seinen Augen fordert die Effektivität der Strafrechtspflege den breit angelegten Einsatz von Kronzeugen. Wohl wahr: Mitunter gleicht „das“ Verbrechen einer harten Nuss, die man mit herkömmlichen Methoden kaum knacken kann. Ein Grundbedarf an Spezialinstrumenten ist daher nicht in Abrede zu stellen. Es gibt solche, die „außen“ und unter staatlicher Kontrolle ansetzen. Kronzeugen sollen die Nuss hingegen „von innen heraus“ aufbrechen. Dass solche unkonventionellen „Nussknacker“ auch dem Gesetzgeber suspekt sind, wird daran deutlich, dass er die Strafandrohung für die Falschbelastungsdelikte der §§ 145 d, 164 StGB erhöht hat. Ob das ausreicht, um wirkungsvoll abzuschrecken, darf bezweifelt werden. Es wird weiterhin eine wesentliche und mühevolle Aufgabe der Prozessbeteiligten sein, Genese und Inhalt von Kronzeugenaussagen genau zu überprüfen. Ferner ist absehbar, dass die neue Kronzeugenregelung einschneidende Auswirkungen auf die Anwaltschaft haben wird. Rechtsanwälte werden simultan in einer Doppelrolle auftreten müssen: in der des Verteidigers und der des Anklägers.

§ 46 b StGB gleicht in seiner jetzigen Fassung einem Testballon mit noch unbekannter Flugrichtung. Man muss ihn im Auge behalten, um im Absturzfall schnell reagieren zu können. Dass Kronzeugen, die mit vielerlei Risiken belastet sind, sich diesem Ballon leichten Herzens anvertrauen, um Strafuntergrenzen zu überwinden, mag man nicht recht glauben: Was am Ende für sie „rauskommt“, steht immer noch im Ermessen des Gerichts. Der Forderung nach einer breit angelegten Evaluation, die Jérôme Lange bei einer Expertenanhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags erhoben hat, ist jedenfalls mit Nachdruck beizupflichten.

Die neue Kronzeugenregelung fügt sich nahtlos in die Reihe gesetzgeberischer Grenzgänge ein. Zugegeben: Wer gegen das schwere und organisierte Verbrechen vorgehen will, muss wohl auch etwas riskieren – aber bitte in verträglicheren Dosen.


Editorial Heft 33/2009: Personalgespräch und Direktionsrecht quo vadis?

Von Rechtsanwältin Dr. Barbara Reinhard, Frankfurt a.M.

Eine Entscheidung des BAG vom 23. 6. 2009 (2 AZR 606/08, Pressemitteilung Nr. 62/2009, NZA-aktuell H. 13/2009, S. X) zu den Verhaltenspflichten des Arbeitnehmers sorgt für Unruhe in den Personalabteilungen: Das Weisungsrecht des Arbeitgebers beinhaltet nicht die Befugnis, Arbeitnehmer zur Teilnahme an einem Personalgespräch zu verpflichten. Widersetzt sich ein Arbeitnehmer der Aufforderung des Arbeitgebers, über eine Änderung des Arbeitsvertrags zu sprechen, darf er nicht abgemahnt werden. Die schriftlichen Gründe der Entscheidung stehen noch aus.

Auf den ersten Blick verwundert diese Entscheidung zur Kommunikation im Arbeitsverhältnis tatsächlich. Zwar hatte die Rechtsprechung dem Arbeitnehmer auch in der Vergangenheit besondere Rechte zugestanden, wenn er zum Gespräch gebeten wurde. So hat ein Arbeitnehmer das Recht zur Lüge, wenn der Arbeitgeber unzulässige Fragen stellt. Der Arbeitnehmer darf schweigen, wenn der Arbeitgeber um Aufklärung eines Straftatverdachts bemüht ist. In diesem Fall steht ihm zudem das Recht auf einen Rechtsbeistand zu. Schließlich hat der Arbeitnehmer das Recht auf Begleitung durch ein Betriebsratsmitglied, wenn er mit dem Arbeitgeber ein Personalgespräch nach § 82 II 1 BetrVG führt. Dass der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber aber nicht einmal zuhören muss, wenn dieser während der Arbeitszeit zum Gespräch bittet, ist neu. So kann man den (vermeintlich) Schwächeren im Arbeitsverhältnis natürlich auch schützen, wenn Vertragsänderungen zur Debatte stehen: Auf Fragen der Inhaltskontrolle kommt es nicht mehr an, wenn dem Arbeitgeber erst gar keine Plattform geboten wird, eine Vertragsänderung zu erreichen.

Der Ansatz klingt fragwürdig. Denn umgekehrt ist der Arbeitgeber gesetzlich verpflichtet, seinem Arbeitnehmer zuzuhören, wenn dieser über die Beurteilung seiner Leistungen reden möchte. Der Arbeitgeber muss auch zuhören, wenn der Arbeitnehmer einen Wunsch zur Veränderung der Arbeitszeit oder zur Freistellung äußert – sofern er nicht sogar unmittelbar zur Vertragsänderung verpflichtet ist. Im Einzelfall muss der Arbeitgeber sogar ein Angebot zur Vertragsänderung unterbreiten, bevor er eine Beendigungskündigung ausspricht. Was käme jetzt als Nächstes? Muss der Chef künftig eine Agenda schicken, wenn er mit seinem Arbeitnehmer sprechen möchte, damit dieser die Zulässigkeit des Ansinnens prüfen kann?

Schaut man jedoch genauer hin, gibt der konkrete Einzelfall durchaus Anlass, an einer Pflicht zur Gesprächsteilnahme zu zweifeln. Denn Ursache des Streits war wohl weniger der gewünschte Gesprächsinhalt als vielmehr die Umstände, unter denen zum Gespräch gebeten wurde. Wenn Arbeitnehmer im Rahmen einer Betriebsversammlung eine Gehaltskürzung ablehnen und der Arbeitgeber sie in der Folge zu Einzelgesprächen bittet, wird man fragen dürfen, welche Absicht
hier verfolgt wird. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, sich zu einer Vertragsänderung drängen zu lassen oder einer solchen gar zuzustimmen.

Sollte die Entscheidung tatsächlich damit begründet werden, dass dem Arbeitgeber ein Recht zur Rede nur zusteht, wenn er sich in den Grenzen des Direktionsrechts bewegt, sei die Praxis beruhigt. Ein Arbeitgeber wird sich mit der richtigen Wahl des offiziellen Gesprächsthemas und einer spontanen Ergänzung des Diskussionsstoffes zu helfen wissen. Hoffen wir, dass die Entscheidung einen Einzelfall markiert. Denn wie muss es um eine Zusammenarbeit bestellt sein, wenn um die Frage, ob und wie die Vertragspartner miteinander ins Gespräch kommen, über drei Instanzen und viele Jahre gestritten wird.


Editorial Heft 32/2009: Insolvenz(anfechtungs)recht – Das BAG abseits des Weges?

Von Rechtsanwalt Stephan Ries, Wuppertal

Der Weg von Europa nach Deutschland ist immer noch weit. Mit geradezu philosophischer Einleitung beschreibt Generalanwalt Colomer in seinem Schlussantrag vom 16. 10. 2008 (BeckRS 2008, 71074) die 2000-jährige Entwicklung des Insolvenzanfechtungsrechts und hierbei vor allem die grundlegenden Identitätsmerkmale der actio pauliana. Es bestehe eine unauflösliche Verbindung der Anfechtungsklage nach §§ 129ff. InsO mit dem Insolvenzverfahren; deren andersartiger Mechanismus habe sich „von den allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen entfernt“ (Rdnrn. 39, 57). Der EuGH bekräftigte dies (NJW 2009, 2189); es gehe um das besondere Ziel einer Vermehrung der an die Gläubiger zu verteilenden Aktiva.

Das BAG hingegen folgt – ohne Blick nach links und rechts – allein sich selbst (zuletzt BAG, ZIP 2009, 831; zuvor BAG, NZA 2008, 549; zust. Jacobs, NJW 2009, 1932). Fechte der Insolvenzverwalter Lohnzahlungen an, die der Schuldner noch kurz vor dem Antrag verspätet an Arbeitnehmer getätigt habe, gehe es vermeintlich um eine Rückabwicklung der arbeitsrechtlichen Austauschbeziehung, jedenfalls aber um einen wirtschaftlich damit eng verbundenen Vorgang. Eine wirksame Erfüllungshandlung werde umgedreht. Damit sei gem. §§ 3, 2 I Nrn. 3a, 4a ArbGG allein der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten begründet.

Das ist ein Blick durch die völlig falsche Brille. Insolvenzrecht schaut allein auf den pfändbaren Inhalt des „Portemonnaies“ des Schuldners, das heißt auf die Menge, nicht auf die Rechtsqualität, weil es dessen Inhalt gleichmäßig verteilen soll (§§ 187 ff. InsO). Zusätzlich verlagert das Anfechtungsrecht aus ihm eigenen Gerechtigkeitserwägungen der par condicio creditorum (Gläubigergleichbehandlung) diese inhaltliche Betrachtung zeitlich nach vorne; in das Portemonnaie – nun in der Treuhand des Verwalters – muss gem. §§ 129 ff. InsO wieder zurück, was zum vorgelagerten Anfechtungsstichtag darin an pfändbarem Inhalt schon vorhanden war (vgl. Ries, ZInsO 2007, 1037). Es geht allein um die besondere Effizienz der Vollstreckung und die Chancengleichheit von Insolvenzgläubigern, nicht um irgendeine vertragsspezifische Gerechtigkeit gegenüber Arbeitnehmern, Vermietern, öffentlichen Abgabengläubigern, Sozialversicherungsträgern oder wem sonst auch immer. Deshalb ist es etwa für die Kongruenzbetrachtung nach § 130 InsO völlig gleichgültig, aus welchem Grund in insolvenzkritischer Zeit Geld aus dem Portemonnaie abfloss; niemand darf es behalten, mag er auch noch so „berechtigt“ gewesen sein, wenn es im kritischen Zeitraum geschah (objektives Merkmal) und er als Empfänger die Insolvenzreife des Schuldners kannte (subjektives Merkmal). Darin liegt eine ganz insolvenzspezifische Sicht zur Gewährleistung effektiven „Vollstreckungsrechtsschutzes“ für alle Insolvenzgläubiger, die vom eigentlichen Rechtsgrund abstrahiert.

In dem Bemühen um Einheitlichkeit der materiellen und prozessualen Rechtsordnung darf man schon gar nicht – wie das BAG – mit gespaltener Zunge reden, also etwa Finanzämtern, Sozialversicherungsträgern und anderen Partnern öffentlich-rechtlicher Schuldverhältnisse in Anfechtungsfällen die „Konnexität“ zu ihrer jeweiligen Leistungsbeziehung absprechen, diese aber ausgerechnet bei Arbeitnehmern bejahen. Der Grundsatzentscheidung BGH, NJW 1991, 2147, ist ebenso wie dem aktuellen Vorlagebeschluss des BGH an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (NJW 2009, 1968) uneingeschränkt zuzustimmen.


Editorial Heft 31/2009: Vor einem demokratischen Supergau?

Von Professor Dr. Hans Herbert von Arnim, Speyer

Am 3. Juli hat die SPD es abgelehnt, den Gesetzentwurf der Grünen zur Beseitigung der Überhangmandate mitzutragen. Damit ist das Thema keineswegs erledigt. Im Gegenteil, es ist gut möglich, dass die Überhangmandate bei der Bundestagswahl zum Zünglein an der Waage werden und die Regierungsbildung entscheiden.

Dabei geht es nicht nur um diejenigen Überhangmandate, die auf Grund der Erosion der Volksparteien bei zweistelligem Vorsprung der Union vor der SPD vermutlich ohnehin entstehen werden. Es kann nämlich noch viel schlimmer kommen – durch eine regelrechte Kampagne von Union und FDP zum Stimmen-Splitting. In Ländern, wo voraussichtlich Überhangmandate der Union anfallen, etwa in Baden-Württemberg und Sachsen, ist – im Falle knapper Prognosen unmittelbar vor der Wahl – zu erwarten, dass beide Parteien ihren Wählern nahelegen, die Erststimme der Union und die Zweitstimme der FDP zu geben. Dies würde der Union nicht schaden, der FDP aber zusätzliche Bundestagssitze einbringen und die Ausbeute für die angestrebte schwarz-gelbe Koalition maximieren. Die Parteien müssen das nicht einmal selbst machen, sondern können die Medien vorschicken, die inzwischen Bescheid wissen. Früher war die Zweitstimmenthematik völlig undurchsichtig. Jetzt, nach der öffentlichen Diskussion seit dem letztjährigen Urteil des BVerfG (NVwZ 2008, 991) wissen fast alle, dass es einen gravierenden Systemfehler gibt, der gezielt ausgenutzt werden kann.

Der Schwarze Peter liegt beim Gericht, das eine viel zu lange Frist für die Neuordnung des Wahlrechts gesetzt hat. Es knüpft damit an seine frühere politische Rechtsprechung an, obwohl es doch das Wahlrecht, über das das Parlament in eigener Sache entscheidet, streng kontrollieren sollte. Das Gericht hätte Überhangmandate und das darauf beruhende negative Stimmgewicht eigentlich schon 1997 kassieren müssen (vgl. BVerfG, NJW 1997, 1553). Doch es hatte sich durch ein Vier-zu-vier-Patt selbst paralysiert. Davon profitierte damals die unionsgeführte Regierung unter Helmut Kohl, die bei der Bundestagswahl 1994 – zusammen mit der FDP – nur zwei Stimmen mehr gehabt hätte, aber durch ihre zwölf Überhangmandate (die SPD hatte nur vier) ihre Mehrheit stabilisierte. Die vier Richter, die ein Verbot der Überhangmandate blockierten, waren von den damaligen Regierungsparteien bestellt worden. Honi soit, qui mal y pense!

Der Schwarze Peter liegt aber auch bei den Parteien, die sich einer raschen Änderung des Wahlrechts widersetzen. Das Gegenargument von den schon aufgestellten Wahllisten trägt nicht. Niemand kann Vertrauensschutz geltend machen, um womöglich nur auf Grund einer schon für verfassungswidrig erklärten Regelung und eines offensichtlichen Systemfehlers ins Parlament einzuziehen. Deshalb wäre die Änderung sogar noch in der Sondersitzung des Bundestags zu machen, die nach dem Urteil zum Lissabon-Vertrag (NJW 2009, 2267 [in diesem Heft]) im August anberaumt ist.

Es ist schon schlimm genug, dass die Bundestagswahl auf verfassungswidriger Grundlage erfolgen soll. Das negative Stimmgewicht wäre aber nur ein Klacks gegen den demokratischen Supergau, der droht, falls die Regierungsmehrheit auf dem gezielten Ausnutzen eines Systemfehlers beruhen sollte, dessen Korrektur vorher eben zu diesem Zweck unterlassen wurde. Wenn die Parteien sich nicht noch in letzter Minute aus der Falle befreien, in die sie und das BVerfG sich (und das Wahlsystem) bugsiert haben, könnte die Demokratie die Leidtragende werden und großen Schaden nehmen.


Editorial Heft 30/2009: Boxenstopp für Lissabon

Von Professor Dr.Rudolf Streinz, München

Man fühlte sich an den Abend nach einer Wahl erinnert, als der Zweite Senat des BVerfG am 30. 6. das „Lissabon-Urteil“ (BeckRS 2009, 35262, s. dazu auch das Interview mit Christian Callies, S. IV [in diesem Heft]) verkündete: Alle haben gewonnen. Und irgendwie stimmt dies sogar. Die Bundesregierung war froh, dass gegen das Zustimmungsgesetz „nach Maßgabe der Gründe keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken“ bestehen, der Weg zur Ratifikation durch Deutschland insoweit frei ist. Die maßgeblichen Gründe wiederum tragen den Bedenken der Antragsteller bzw. Beschwerdeführer in manchen Bereichen Rechnung, denn das BVerfG macht an mehreren Stellen deutlich, dass der Lissabonner Vertrag nur in einer bestimmten Auslegung den Anforderungen des Grundgesetzes (noch) entspricht, und zeigt konkrete Grenzen der Integrationsgewalt auf.

Schließlich waren die gegen das Gesetz über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des Bundestags und des Bundesrats in Angelegenheiten der EU erhobenen Verfassungsbeschwerden sogar begründet, weil dieses Gesetz den innerstaatlichen verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genügt, soweit Bundestag und Bundesrat im Rahmen von Vertragsänderungs- und Rechtsetzungsverfahren keine hinreichenden Beteiligungsrechte zur Wahrnehmung ihrer „Integrationsverantwortung“ eingeräumt wurden. Damit wird auch dem Bundestag eine zusätzliche Stärkung verordnet, die er sich als Gesetzgeber bereits selbst hätte geben müssen.

Gewinner kann letztlich aber nur die vom Grundgesetz in zeitgemäßer Interpretation souveräner Staatlichkeit nicht nur ermöglichte, sondern geforderte europäische Integration („Grundsatz der Europarechtsfreundlichkeit“) selbst sein, wenn das Urteil dazu beiträgt, die erforderliche Balance zwischen der Union und ihren Mitgliedstaaten zu wahren. Denn dies fordert das einzigartige Phänomen des „Staatenverbundes“, der zugleich eine Union der Bürger ist, die allerdings, wie das BVerfG hinsichtlich der Wahlen zum Europäischen Parlament zeigt, auch über die Mitgliedstaaten vermittelt wird.

Das Lissabon-Urteil schließt an das Maastricht-Urteil (BVerfG, NJW 1993, 47) an, bestätigt und schärft dessen zentrale Aussagen. Über den Ansatz des Art.38 I 1 GG prüft das BVerfG, ob angesichts der Reformen noch eine hinreichende demokratische Legitimation besteht. Es bejaht dies im Hinblick auf die zweigleisige Legitimation über den Rat und das Europäische Parlament, was der Struktur des Staatenverbundes adäquat ist, an den gegenüber einem Staat differenzierte Maßstäbe anzulegen sind. Es entkräftet das Argument der Entstaatlichung, macht aber unter Hinweis auf Art.146 GG deutlich, dass die Umbildung zu einem Gliedstaat eines europäischen Bundesstaates einer Entscheidung der verfassungsgebenden, nicht allein der verfassten Gewalt bedarf. Es bestätigt und präzisiert seinen Kontrollvorbehalt und sein Letztentscheidungsrecht hinsichtlich des Übertragbaren (Verfassungsidentität) und des Übertragenen (gegenüber „ausbrechenden Rechtsakten“).

Es fordert schließlich die aktive Beteiligung von Bundestag und gegebenenfalls Bundesrat bei jeder Veränderung des Vertragsrechts, auch im vereinfachten Verfahren, über Brückenklauseln und auch bei der Flexibilitätsklausel (Art.352 AEUV) sowie bei der Aktivierung von so genannten „Notbremseverfahren“. Dies bedarf jetzt der Konkretisierung durch ein Begleitgesetz, das den An-forderungen des BVerfG genügt und das noch in dieser Legislaturperiode erlassen werden soll.

Der Boxenstopp muss daher einerseits schnell, andererseits aber auch gründlich erfolgen.


Editorial Heft 29/2009: www.richtmich.de!

Von Richter am AG Ulf Börstinghaus, Gelsenkirchen

Nun wissen wir es also: Schüler dürfen ihre Lehrer danach bewerten, ob sie sexy, cool oder witzig sind, aber auch danach, ob sie auf den Unterricht gut vorbereitet sind und den Stoff gut vermitteln können. Der BGH (Urt. v. 23. 6. 2009 – VI ZR 196/08, Pressemitteilung Nr. 137 vgl. dazu NJW-Wochenspiegel H. 28/2009, S. XXXVI, s. auch Karger, NJW-aktuell H. 28/2009, S. XVI) hat eine Unterlassungsklage einer Lehrerin in letzter Instanz abgewiesen.

Pädagogen und Zeitungskolumnisten orakelten sofort, dass die Entscheidung über die Zulässigkeit solcher Bewertungsportale ganz anders ausgefallen wäre, wenn es um die Bewertung von Richtern gegangen wäre. Das zeigt wieder, dass Juristen und Lehrer die Tätigkeit des jeweils anderen nur oberflächlich kennen.

Richter stehen mit Ihrer Tätigkeit bereits jetzt in der Öffentlichkeit und sind Kritik an ihren Entscheidungen gewohnt. Die richterliche Tätigkeit unterscheidet sich im Hinblick auf die hier interessierende öffentliche Kontrolle erheblich. Die Tätigkeit des Richters spielt sich gem. § 169 GVG ganz überwiegend in öffentlichen Sitzungen ab. Jedem Bürger ist es gestattet, bei den Verhandlungen zuzuschauen. Auf Grund der Rechtsprechung des BVerfG (zuletzt BeckRS 2009, 32836) ist selbst die Berichtererstattung aus dem Gerichtssaal immer mehr auf dem Vormarsch. Bei Lehrern ist das undenkbar.

Das Ergebnis richterlicher Tätigkeit ist, wenn das Verfahren kein anderes Ende genommen hat, eine Entscheidung. Diese Judikate werden heute vielfach im Internet veröffentlicht. Zudem erfolgte schon immer der Abdruck in Fachzeitschriften, häufig verbunden mit Besprechungen und Anmerkungen. Jenseits von allen Gerichtsshows werden die Öffentlichkeit interessierende Verfahren auch von der Tagespresse und den Nachrichtenmagazinen aufgegriffen. Gerichtsreporter können dabei sehr gut die Qualität der richterlichen Tätigkeit beurteilen und tun dies auch. Es gibt sogar mit dem „Justizspiegel“ eine eigene Rubrik in einer Anwaltszeitschrift, in der sehr pointiert über – vermeintliche – Fehler berichtet wird.

Bewertungsportale müssen – wenn sie Sinn machen sollen – Einfluss auf das Verhalten haben. Ein Restaurant oder einen Arzt oder Anwalt kann ich ebenso auswählen. Hier können die Kunden ihr Konsumverhalten an solchen Portalen ausrichten. Indessen ist dies beim Lehrer nur äußerst eingeschränkt möglich. Im Gerichtsverfahren hilft die Erkenntnis, bei einem coolen oder gut vorbereitenden Richter gelandet zu sein, wenig. Der „gesetzliche Richter“ ist nun einmal der allein zuständige. Weder könnte ein Ablehnungsrecht aus einer Bewertung hergeleitet werden noch ist zu erwarten, dass die Parteien bei Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung sich auf das Urteil der – wohl unterlegenen – Partei eines anderen Verfahrens verlassen.

Und ein wesentlicher Unterschied ist der, dass gerichtliche Entscheidungen durch Rechtsmittelgerichte überprüft werden können. Das ist besser als jedes Bewertungsportal. Wer schon einmal Rechtsmittelschriften gegen sein eigenes Urteil gelesen hat, den kann kein Bewertungsportal schocken. Dass aber eine Partei am Ende unterliegt und deshalb mit der Justiz hadert, ist systemimmanent. Zumindest das mir bekannte schon existierende Bewertungsportal für Richter ist dann der Ort, um den Frust noch einmal loszuwerden.

Also nichts wie ran: Die Domain richtmich.de ist noch nicht vergeben!


Editorial Heft 28: Privatversicherung im Sozialstaat

Von Professor Dr. Christian Rolfs, Köln

Die privaten Krankenversicherer haben in Karlsruhe eine herbe Niederlage erlitten. Mit ihren Verfassungsbeschwerden gegen die jüngste Gesundheitsreform sind sie auf der ganzen Linie gescheitert. Fast durchgängig einstimmig hat der Erste Senat die Reformkompromisse der Großen Koalition passieren lassen (NJW 2009, 2033 [in diesem Heft]).

Im Kern sahen sich die Versicherer durch vier neue Bestimmungen in ihren Grundrechten verletzt: Erstens durch die Einführung eines Basistarifs, dessen Leistungsspektrum demjenigen der gesetzlichenKrankenversicherung entsprechen muss und dessen monatliche Prämie ab 1. 7. 2009 548 Euro nicht übersteigen darf. Zweitens durch den Anspruch auf Übertragung der Alterungsrückstellungen bei einem Wechsel des Versicherers. Drittens monierten sie, dass die gesetzlichen Krankenkassen nunmehr die Möglichkeit haben, ihren Versicherten Wahltarife, also Zusatzleistungen gegen Beitragszuschläge, anzubieten. Und viertens schließlich hat der Gesetzgeber den Wechsel von der gesetzlichen in die private Krankenversicherung dadurch erschwert, dass das Arbeitsentgelt von Beschäftigten nicht nur in einem, sondern in drei aufeinanderfolgenden Jahren die Versicherungspflichtgrenze (4050 Euro monatlich) überstiegen haben muss.

Hinsichtlich des Basistarifs war die Ausgangssituation der Versicherer beim BVerfG allerdings von vornherein ungünstig. Ein ähnlicher „Standardtarif“ existiert bereits seit 15 Jahren, für ihn haben sich bislang nicht einmal 25000 der knapp 8,5 Millionen Privatversicherten entschieden. Eine substanzielle Beeinträchtigung des Geschäftsmodells der PKV durch die Notwendigkeit der Quersubventionierung lag damit eher fern. Im Übrigen betont das BVerfG, dass der Gesetzgeber auch die Privatversicherer für sozialstaatliche Aufgaben in die Pflicht nehmen darf: Der Schutz der Bevölkerung vor dem Risiko der Erkrankung sei in der sozialstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes eine Kernaufgabe des Staates. Das Ziel, der gesamten Bevölkerung bezahlbaren Versicherungsschutz für die gesamte Bevölkerung zu ermöglichen, besitze einen hohen Stellenwert. Damit bestätigt das Gericht zugleich den weiten Spielraum, den es dem Gesetzgeber bei der Gestaltung der sozialstaatlichen Ordnung seit jeher einräumt.

Da die Verfassungsbeschwerde hinsichtlich der GKV-Wahltarife unzulässig war und die Portabilität der Alterungsrückstellungen eher der Stärkung des Wettbewerbs als seinem Gegenteil dienten, blieb als kritischer Aspekt letztlich nur die Erschwerung des Wechsels von der gesetzlichen in die private Krankenversicherung übrig. Hier schließt sich der Senat, wenn auch nur mit knapper Mehrheit, den Erwägungen des Gesetzgebers an: Wer jahrzehntelang, etwa als beitragsfrei Familienversicherter, als Auszubildender oder Berufsanfänger mit geringem Arbeitsentgelt von den Leistungen der GKV profitiert hat, soll beim Überschreiten der Jahresarbeitsentgeltgrenze für einen gewissen Zeitraum weiterhin an die Solidargemeinschaft gebunden werden und zu ihrer Finanzierung beitragen.

Diese Gesundheitsreform war weder der Anfang noch das Ende der sozialstaatlichen Inpflichtnahme der privaten Versicherer. Angesichts der verbreiteten politischen Überzeugung, Krankenversicherungsschutz sei nicht in erster Linie eine individuelle, sondern eine in der Verantwortung des Staates liegende Aufgabe, werden – je nach Ausgang der Bundestagswahl im September – früher oder später weitere Regulierungen folgen. Karlsruhe wird sich ihnen nicht in den Weg stellen.


Editorial Heft 27/2009: Juristische Marktschreierei

Von Rechtsanwalt Professor Dr. Ronald Schmid, Frankfurt a.M.

Es ist schon erstaunlich: Da stürzt ein Flugzeug der Air France am 1. Juni ab und bereits zehn Tage später machen die ersten Anwälte in der Presse Ansprüche „für Mandanten“ geltend. Dabei weiß jeder, der Hinterbliebene von Opfern vertreten hat, dass diese in der ersten Zeit nach der Schreckensmeldung in ihrer Trauer zunächst gar nicht daran denken, Anwälte mit der Durchsetzung von Ansprüchen zu beauftragen. Das geschieht frühestens vier bis sechs Wochen später und meist nur dann, wenn die Versicherungen der Luftfahrtunternehmen sich bürokratisch und ungeschickt verhalten.

So gibt auch diese Katastrophe wieder mal Anlass für viele Fragen und Feststellungen.

Einige der „Opferanwälte“ befassen sich nach eigenen Angaben im Internet mit vielen Rechtsgebieten (etwa Baurecht, manche mit nahezu allem, so auch mit Spezialgebieten wie Immobilienrecht und Kapitalmarktrecht), aber nicht, jedenfalls nicht schwerpunktmäßig, mit dem Luftrecht. Obwohl sie also erkennbar von der Luftfahrt nichts oder wenig verstehen, und während wirkliche Fachleute noch über Umstände des Unfalls rätseln, meinen selbsternannte Luftrechtsexperten bereits wenige Tage nach einer Katastrophe die Ursache zu kennen und sogar schon Verantwortliche ausmachen zu können. Einige wissen sogar schon heute, dass man „im Schnitt 1 Million Euro pro Opfer rausholen“ kann, obwohl sie den Schaden der Hinterbliebenen noch gar nicht genau kennen können.

Noch erstaunlicher ist, dass dieses „Wissen“ immer auch gleich publiziert werden muss. Täglich werden hunderte von Anwälten von Opfern oder deren Hinterbliebenen beauftragt, ohne dass diese die Mandate und ihre Zahl öffentlich kundtun. Wieso ist das eigentlich bei Flugzeugunfällen, die öffentliche Beachtung finden, anders? Eine „Öffentlichkeitsarbeit“ mag in Einzelfällen berechtigt sein, etwa wenn die Verhandlungen mit den Luftfahrtunternehmen und deren Versicherern ins Stocken geraten; am Anfang eines Mandats ist das aber sicher noch nicht erforderlich, so dass sich der Verdacht der Mandatsbündelung aufdrängt.

Das wenig seriöse Verhalten einiger sich immer aufdrängenden „Opferanwälte“ ist für mich pietätlos. Worum es vielen „Opferanwälten“ wirklich geht, zeigt ein Interview eines englischen Kollegen im Internetportal eines deutschen Boulevardblatts (bild.de vom 13. 6. 2009). Nach meiner Erfahrung ist das wichtigste Anliegen vieler Hinterbliebener, herauszufinden, warum ihre Angehörigen sterben mussten. Daher betont der Anwalt, hier helfen zu wollen. Später erklärt er, er wolle eine schnelle Abfindung erreichen. Wenn das Luftfahrtunternehmen Mitgefühl für die Hinterbliebenen hat, kann das sicher erreicht werden; selbstverständlich besonders dann, wenn das Luftfahrtunternehmen ein vehementes Interesse daran hat, dass über die Ursache des Unfalls nicht mehr gesprochen wird. In diesen Fällen wird aber nicht selten mit den Abfindungsvereinbarungen auch das Schweigen der Hinterbliebenen „erkauft“. Ist das dann noch im Interesse der Hinterbliebenen?

Ratsuchende haben also allen Anlass, über Vieles nachzudenken.

Amerikanischen Anwälten ist das „Ambulance chasing“ inzwischen untersagt worden. Es ist wohl auch in Deutschland höchste Zeit, die auf Beeinflussung von Opfern und Hinterbliebenen durch unmittelbar oder mittelbar aufgedrängte werbliche Dienstanbietung bzw. die unmittelbare oder mittelbare Kontaktaufnahmen per Gesetz wenigstens für eine bestimmte Zeit durch eindeutige Regelungen in der anwaltlichen Berufsordnung klar zu verbieten.


Editorial Heft 26/2009: Schutz vor dem Notar?

Von Professor Dr. Dr. Herbert Grziwotz, Regen

Die schnelle und kostengünstige Durchsetzbarkeit von Rechten wird im Geschäftsverkehr immer wichtiger. Vollstreckbare Urkunden, die von einem Notar im Rahmen seiner Zuständigkeit errichtet werden, führen deshalb zu einer Entlastung der Gerichte. Da grundsätzlich alle Ansprüche einer Unterwerfung zugänglich sind, wie etwa die Zahlungsverpflichtung des Käufers und die Übergabeverpflichtung des Verkäufers, kann im Rahmen von Verträgen Waffengleichheit hergestellt werden. Die notarielle Zwangsvollstreckungsunterwerfung darfaberkeinesfalls als Waffe zur Durchsetzung rechtlich zweifelhafter Ansprüche gegen Verbraucher eingesetzt werden.

Obwohl der VII. Zivilsenat des BGH (NJW 1999, 51) die Zwangsvollstreckungsunterwerfung im Bauträgervertrag für unzulässig erklärt hat, beurkunden einzelne Notare weiter Bauträgerverträge mit einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Dies wird mit dem Hinweis verbunden, dass die Klausel im Gerichtsverfahren ohnehin aufgehoben würde. Was fehlt, ist allerdings die Belehrung darüber, dass dies mit Kosten verbunden ist, die bei einem ohnehin schon „wackeligen“ Bauträger selbst beim Obsiegen verloren sind.

Bei der Diskussion über die unsoliden Grundschuldabtretungen der Kreditinstitute hielt sich der Notarstand vornehm zurück. Dabei müssten die neuerdings wöchentlich mehrfach gestellten Anträge auf Umschreibung von Vollstreckungsklauseln von Banken oder Sparkassen auf diverse Forderungsmanagement-GmbHs, die nicht der Bankenaufsicht unterstehen, längst bekannt sein. Es wäre relativ einfach, die Abtretbarkeit der Rechte aus dem abstrakten Schuldanerkenntnis zum Schutz des Verbrauchers von dessen Zustimmung abhängig zu machen. Aber ein diesbezüglicher Vorstoß der Standesorganisationen fehlt bisher.

Unter dem wohlklingenden Etikett der „Streitvermeidung“ nehmen manche Notare nunmehr auf Wunsch unseriöser Makler, die befürchten, bei einem ordentlichen Gericht ihren (durchaus zweifelhaften) Provisionsanspruch nicht durchsetzen zu können, in Kaufverträge Klauseln mit einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu Gunsten des Maklers auf. Dies ist besonders perfide, da die Kaufvertragsparteien für diese untergeschobene „Waffe gegen sich selbst“ häufig auch noch höhere Gebühren an den Notar zu entrichten haben. Die Rheinische Notarkammer und viele seriöse Notare (etwa Brambring, in: Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl. [2006], A I Rdnr. 185) haben diese Praxis der Beurkundung „Zwangsvollstreckungsunterwerfung inklusive“ zu Gunsten des Maklers, der als Gegenleistung die Beurkundungsaufträge verteilt, stets abgelehnt. Die nicht so seriösen leben davon allerdings nicht schlecht.

Die notarielle Zwangsvollstreckungsunterwerfung ist Ausübung hoheitlicher Gewalt. Sie ist ein kostengünstiges und effektives Instrument zur Rechtsdurchsetzung. Die Praxis einzelner schwarzer Schafe unter den Notaren, die die Unterwerfungsklausel zur Gewinnmaximierung verwenden, und das Schweigen einzelner Kammern hierzu bringt einen ganzen Berufsstand in Misskredit. Oder mit den Worten des früheren Bundesverfassungsrichters Prof. Dr. Wolfgang Hoffmann-Riem: Ein öffentliches Amt kann der Notarberuf auf Dauer nur bleiben, wenn er auf das Gemeinwohl bezogen bleibt. Hierzu ist berufspolitische Homogenität erforderlich. Einzelne Notare dürfen nicht „Nutznießer professioneller Unmoral“ sein.


Editorial Heft 25/2009: Flaggen, Staaten und Piraten

Von Rechtsanwalt Ulrich Fischer, Frankfurt a. M.

Früher war die Welt zwar weniger erkundet, aber dafür einfach und übersichtlich: Ein deutscher Reeder sandte seine Schiffe mit deutscher Flagge und deutscher Besatzung auf die Weltmeere. Das war zwar teuer, aber zwischen Staat, Reeder und Besatzung gab es eine ausgesprochen unausgesprochene Verständigung: Wir halten in Gefahr und Not auf hoher See zusammen. Heute ist die Welt komplizierter: Der hamburgische Reeder schickt zwar immer noch seine Schiffe in die weite Welt hinaus, eine Vielzahl davon allerdings unter der Flagge von Staaten wie Antigua und Barbuda, Liberia, Panama usw., Staaten, die für dies und das und vor allem dafür bekannt sind, dass es dort nur wenig kostet, Schiffe in das Re­gister aufzunehmen. Vor allem besteht keine Infrastruktur, sich um die damit verbundenen Folgen zu kümmern. Die Schiffe fahren dann etwa für schweizerische Chartergesellschaften, die die Besatzungen in Zypern anheuern und die – wie vom Verfasser bei seiner letzten Containerreise erlebt – aus Ukrainern, Polen, Litauern, Ghanaern und Cap Verdianern bestehen, es können aber auch Burmesen, Philippiner, Kiribatier oder Indonesier sein.

Könnte es sein, dass Piraten und ihre Hintermänner auf folgenden Gedanken gekommen sind: Welcher Staat wird sich eigentlich im Falle von gewaltsamen Kaperungen für Schiffe interessieren, auf denen Besatzungsmitglieder aus fünf verschiedenen Staaten fahren? Unter einer von diesen und vom Reeder und Charterer völlig unabhängigen Flagge? Ist es wahrscheinlich, dass z.B. Antigua und Barbuda seine „Marine“ losschickt, um die unter seiner Flagge fahrenden Schiffe zu schützen und zubefreien? Ist es wahrscheinlich, dass Liberia in der Lage ist, aus der Vielfalt der unter seiner Flagge fahrenden Schiffe Konvois zusammen­zustellen und diese zu bewachen? FragenüberFragen,die sich die Piraten stellen. Aus meiner Sicht haben sie darauf offensichtlich Antworten gefunden, nämlich ihre.

Oder anders formuliert: Warum soll der deutsche Steuerzahler für den Schutz von Schiffen zahlen, die unter fremder Flagge für ausländische Charterer fahren und ihre Besatzungen mit Billiglöhnen abspeisen? Wegen des Prinzips des freien Welthandels natürlich, von dem wir alle, aber nicht nur wir, profitieren. Nur: Warum beteiligen sich dann nicht wenigstens auch die oben genannten Flaggen- und sonstigen Staaten daran?

Und die Moral von der Geschicht: Verwischung von Verantwortlichkeiten aus Gründen des „billig, billig“ ist vielleicht so günstig doch nicht. Wer ausflaggt und auch sonstige Anknüpfungspunkte zur Bundesrepublik Deutschlandund ihrem Rechtssystemkappt, sollte sich nicht allzu sehr darüber wundern, dass diese in Fällen der Not dann auch nicht ohne Weiteres zur Verfügung stehen wollen und können. Vornehmer, wenn auch zunächst in einem auf die aktuelle Wirtschaftskrise bezogenen Zusammenhang, hat es kürzlich Paul Kirchhoff in der FAZ (v. 28. 5. 2009, S. 31) formuliert: „Das Risiko der strukturellen Nichtverantwortlichkeit ist das Kernproblem unseres Krisenszenarios.“ Wohl wahr! Erkannt und für sich gnadenlos ausgenutzt haben dies als erste die, denen wir uns doch haushoch überlegen wähnen: die Piraten!


Editorial Heft 24/2009: Renaissance des Hoflieferanten?

Von Professor Dr. Wolfgang Däubler, Bremen

Wer macht eigentlich unsere Gesetze? Im Gemeinschaftskunde-Unterricht haben wir gelernt, dass es Bundestag und Bundesrat sind. Wer etwas näher hinschaut, kann erkennen, dass die Ministerien fast alles vorformulieren. Die Finanzmarktgesetzgebung des vergangenen Jahres stellte besondere Anforderungen. Die Materie war schwierig, man hatte wenig Zeit, und die Lösungen mussten sich in unbekanntem Terrain bewegen. Was lag näher als sich fremden Sachverstands zu bedienen? Wissenschaftler und Praktiker heranzuholen, die sich in der Materie auskennen und die unabhängig von Banken und Investoren sind? Gegen eine solche Form von „Outsourcing“ war im Prinzip nichts einzuwenden.

Wen sollte man beauftragen? Man wählte das Verfahren der „freihändigen Vergabe“. Doch dann zeigte die Hand immer in dieselbe Richtung. Beim „Finanzmarktstabilisierungsgesetz“, bei der „Finanzmarktstabilisierungsfondsverordnung“ und beim „Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz“ (was für schöne Worte!) wurde jeweils dieselbe international tätige Rechtsanwaltskanzlei unter Vertrag genommen. Nur bei zwei minder wichtigen Vorhaben kamen andere zum Zuge. Dies trat allerdings erst zu Tage, als eine Oppositionsfraktion im Bundestag eine Kleine Anfrage stellte und diese am 31.3.2009 von der Bundesregierung beantwortet werden musste (BT-Dr 16/12547). Auf welches Auftragsvolumen sich der jeweilige Dienstleistungsauftrag belaufen habe, wollten die Frager weiter wissen. Die Bundesregierung sei auch im Verhältnis zum Bundestag „zur Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der mandatierten Rechtsanwälte verpflichtet“, war die Antwort.

Beides riecht nicht besonders gut. Muss ein Bürger, der einen Anwalt beauftragt, in Zukunft über die Honorarhöhe schweigen wie ein Grab? Darf er vielleicht gerade noch im Freundeskreis sagen, die Rechnung sei niedriger (oder höher) als erwartet ausgefallen? Waren vielleicht im Fall der Bundesregierung die Stunden- oder Tagessätze an den Geschäftswert gekoppelt und im zwei- oder dreistelligen Millionenbereich angesiedelt? Wenn’s um 200 oder 500 Milliarden. geht, wären das allemal „peanuts“ (wofür aber die Mehrheit der Bevölkerung noch immer nicht das rechte Verständnis aufbringt).

Das eigentliche Problem lag aber woanders. Genau jene Kanzlei stand im Ruf, viele der Akteure beraten zu haben, die für die aktuelle Krise verantwortlich sind. Auch für „Heuschrecken“ aller Art war sie einem Ondit zufolge eine gute Adresse. Der Schnapsfabrikant als Berater bei der Alkoholbekämpfung – seine Branchenkenntnis steht ganz außer Zweifel, vom Alkohol versteht er was und er kennt Details, an denen andere ahnungslos vorbeigehen.

Aber „Sachkunde“ ist nicht das Einzige auf der Welt. Was die Bundesregierung getan habe, um mögliche oder reale Interessenkonflikte der mandatierten Beratungsinstitutionen auszuschließen, wollten die Verfasser der Kleinen Anfrage weiter wissen. Es sei die „Verpflichtung der Auftragnehmer, die Einhaltung standesrechtlicher und gesetzlicher Vorgaben zu gewährleisten“. Wir können deshalb also ganz sicher sein, dass in Zukunft der Schnaps nicht als Medizin verordnet wird. Beim König konnte man „Hoflieferant“ nur werden, wenn die Qualität über jeden Zweifel erhaben war. Ob man dies nicht vielleicht wieder einführen sollte?


Editorial 23/2009: § 15 a RVG – Danke !!!

Von Richter Peter Fölsch, Kiel

Erinnern Sie sich noch an die guten, alten Anrechnungszeiten? Keine Anrechnung im Kostenfestsetzungsverfahren. Keine Anrechnung im Pkh-Vergütungsfestsetzungsverfahren. Wie einfach war es doch noch mit § 118 II BRAGO.

Die guten Zeiten, sie kommen wieder!

Zur Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG vertrat der BGH (NJW 2007, 2049) die Wortlautauslegung, dass sich nicht die Geschäftsgebühr fürdieaußergerichtlicheTätigkeit,sondern die Verfahrensgebühr für die gerichtliche Tätigkeit vermindere. Weiterhin erklärte der BGH (NJW 2008, 1323), dass sich ein Dritter ohne jede Einschränkung auf die Anrechnung – auch im Kostenfestsetzungsverfahren – berufen könne. In Übertragung der BGH-Rechtsprechung gelangten mehrere Obergerichte zu der Ansicht, die Anrechnung sei auch im Pkh-Vergütungsfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen. Die Rechtsprechung sah sich allerdings unter anderem dem berechtigten Vorwurf ausgesetzt, dass sie einen solchen Auftraggeber eines Rechtsanwalts benachteiligte, der sich im Sinne des Gesetzgebers des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes zunächst um eine außergerichtliche Lösung bemühte.

Schon seit Frühsommer 2008 war zu hören, dass die schwerwiegenden Bedenken aus der Praxis gegen die beschriebene Rechtsprechung auf Seiten der gesetzgebenden Organe erhört wurden. Nach einem Diskussionsentwurf und intensiven Vorarbeiten im Bundesjustizministerium hat der Bundestag am 23. 4. 2009 in dem „Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung, der Finanzgerichtsordnung und kostenrechtlicher Vorschriften“ eine neue Anrechnungsvorschrift in § 15a RVG verabschiedet (vgl. BT-Dr 16/12717). Sie lautet:

§ 15 a.(1) Sieht dieses Gesetz die Anrechnung einer Gebühr auf eine andere Gebühr vor, kann der Rechtsanwalt beide Gebühren fordern, jedoch nicht mehr als den um den Anrechnungsbetrag verminderten Gesamtbetrag der beiden Gebühren.

(2) Ein Dritter kann sich auf die Anrechnung nur berufen, soweit er den Anspruch auf eine der beiden Gebühren erfüllt hat, wegen eines dieser Ansprüche gegen ihn ein Vollstreckungstitel besteht oder beide Gebühren in demselben Verfahren gegen ihn geltend gemacht werden.

Im Kostenfestsetzungsverfahren kann sich der Kostenerstattungsschuldner im Grundsatz nicht auf eine Anrechnungsvorschrift, insbesondere Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG, berufen. Grundsätzlich ist also die ungekürzte Verfahrensgebühr Nr. 3100 VV RVG festzusetzen. Nur ausnahmsweise kann der Kostenerstattungsschuldner die Anrechnung geltend machen, nämlich dann, wenn die Voraussetzungen des § 15 a II RVG vorliegen.

ImPkh-Vergütungsfestsetzungsverfahrenkann sich die Staatskasse ebenso im Ausgangspunkt nicht auf eine Anrechnungsvorschrift, insbesondere Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG, berufen. Dem Anwalt ist also die ungekürzte Verfahrensgebühr aus der Staatskasse zu vergüten. Nur dann, wenn der Mandant dem Rechtsanwalt auf die anzurechnende Gebühr (etwa Geschäftsgebühr Nr. 2300 VV RVG) tatsächliche Geldzahlungen geleistet hat, ist die Staatskasse berechtigt, die Anrechnung zu berücksichtigen. Nicht geklärt ist, wie sich die unterschiedliche Höhe der Gebühren aus der Wahlanwaltsgebührentabelle und der Pkh-Gebührentabelle auf den anzurechnenden Betrag der Geschäftsgebühr auswirkt (vgl. dazu z.B. OLG Schleswig, BeckRS 2008, 13601 = MDR 2008, 947).

Dennoch: Die zentralen Praxisprobleme und Unbilligkeiten im Kostenfestsetzungsverfahren und Pkh-Vergütungsfestsetzungsverfahren sind – jedenfalls auf den ersten Blick – beseitigt. Danke für die neuen guten Zeiten!!!


Editorial Heft 22/2009: Business to Business: Einheit der Anwaltschaft gefährdet?

Von Hartmut Kilger, Präsident des DAV, Berlin

Was ist der Unterschied zwischen „B to B“ und „B to C“? Darüber wird immer wieder gerätselt. Wer pragmatisch ist, rätselt nicht, sondern handelt:

Besonders pragmatisch sind bekanntlich unsere europäischen Kolleginnen und Kollegen auf der Insel. Sie beschäftigen sich gerade mit dem am 31. 3. 2009 vorgelegten Bericht „Review of the Regulation of Corporate Legal Work“. Wird nach seinen Empfehlungen gehandelt, dann werden die Londoner Großkanzleien künftig durch eine quasi eigenständige Organisation in der Solicitors Regulation Authority (SRA) reguliert.

Dieser Review sollte feststellen, ob die Großkanzleien abweichend von der Mehrheit der Anwaltschaft reguliert werden müssen. Er ist Teil einer umfassenden Überprüfung des für Rechtsanwälte geltenden Regelwerks, die im Auftrag der Law Society of England and Wales durchgeführt wird. Der Bericht über die Ergebnisse des Review wird in die Gesamtüberprüfung einfließen, deren Ergebnisse im Herbst2009 vorgestellt werden sollen. Er sieht erheblichen Reformbedarf bei der Regulierung der Großkanzleien: Die Regelungen benötigten mehr Flexibilität. Die SRA, der verlängerte unabhängige Arm der Law Society für berufsrechtliche Regelungen, brauche mehr Kenntnis und Verständnis für die Arbeit der Großkanzleien. Dazu empfiehlt der Bericht die Ein-richtung einer speziellen Abteilung, der Corporate Regulation Group, innerhalb der SRA. Sie soll in eigener Zuständigkeit die Großkanzleien regulieren und dabei dann direkten Zugang nicht nur zu den Großkanzleien, sondern auch zu deren Mandanten bekommen – mit der zugehörigen Sanktionsbefugnis.

Die Ausrichtung der Regelungen auf die Großkanzleien soll keinen „light touch“, kein Aufweichen der bestehenden Regelungen bedeuten. Zwar empfiehlt der Bericht kein spezielles Regelwerk für die Regulierung der Großkanzleien. Die Regelungen sollen jedoch die Unterschiede zwischen den verschiedenen Erscheinungsformen der Anwaltschaft berücksichtigen, um die Wettbewerbsfähigkeit der Großkanzleien zu gewährleisten. Ein einheitliches Regelwerk („one size fits all“) für alle Anwälte würde den besonderen Gegebenheiten der Großkanzleien nicht mehr gerecht. Die Begründung überrascht dabei nicht: Eine Großkanzlei sei keine lediglich größere Version einer kleinen Kanzlei. Sie habe andere Strukturen, ein breit gefächertes Aufgabenspektrum, einen globalen Markt. Kurz: Sie sei ein aliud.

Zugestanden: Das Domizil einer international tätigen großen Kanzlei sieht anders aus als die Kanzlei eines vielleicht ebenso international tätigen Einzelanwalts, erst recht die eines Anwalts „vor Ort“. Aber haben wir nicht gerade durch eine völlig unerwartete Großkrise gelernt, dass eine an betriebswirtschaftlichen oder globalen Kriterien gemessene schiere Größe allein keinen wirklichen Maßstab darstellt? Gibt es nicht mehr hinter den Fassaden – hinter Strukturen, Spektren und dem globalen Markt? Jawohl, das gibt es: Es gibt den Rechtsanwalt. Neben ihm gibt es gerade kein aliud. B to B und B to C sind ein Irrweg. Es gibt nur „L to B“ und „L to C“. Wir Lawyers sind eben kein Business, gleich ob wir mit dem Businessman oder dem Consumer zusammenarbeiten. Wir machen alle dasselbe, ob groß oder klein. One size fits all – bei allen Anwälten.

Also: Wir brauchen mehr Verständnis für die Tätigkeitsart der Großkanzlei. Und deren Berufsträger sollten sich ebenso dem Gemeinsamen zugehörig fühlen. Anders ist die Einheit der Anwaltschaft nicht zu gewährleisten. Wir brauchen auch weiterhin ein offenes, nicht ein kleinkariertes Berufsrecht. Denn es muss auch der Arbeit von Großkanzleien gerecht werden. Mir scheint eines sicher: Wir überleben nur als Einheit.


Editorial Heft 21/2009: 60 erfolgreiche Jahre Grundgesetz – kein Grund, sich auszuruhen!

Von Prof. Dr. Andreas Voßkuhle, Karlsruhe/Freiburg i. Br.

Wenn Geburtstage groß gefeiert werden, kommt der Jubilar gemeinhin in die Jahre. Bei dem Bonner Grundgesetz scheint das anders zu sein. Als „gut gemeintes Experiment“ (Werner Weber) im Jahre 1949 in die Welt gesetzt, wird ihm seitdem im 10-Jahres-Rhythmus immer wieder bestätigt, „in guter Verfassung“ zu sein. Ritualisierte Jubiläumsfeierlichkeiten verstellen indes leicht den Blick auf den Umstand, dass es sich bei der Verfassung um lebendiges Recht handelt, das sich vor dem Hintergrund wandelnder Herausforderungen immer wieder neu bewähren muss. Verfassungen sind etwas Gegebenes, zugleich aber auch etwas zur Weiterentwicklung Aufgegebenes. Ihre Fortentwicklung durch behutsame Textänderungen einerseits und durch die tägliche Verfassungspraxis andererseits wird nur gelingen, wenn die vor uns liegenden Aufgaben klar erkannt und benannt werden. Fünf Entwicklungslinien verdienen besondere Aufmerksamkeit:

1. Der Prozess der Europäisierung und Internationalisierung schreitet weiter voran. Es wäre freilich verfehlt, ihn lediglich als Geschichte des Bedeutungsverlustes nationaler Verfassungen zu deuten. Vielmehr muss es darum gehen, die eigene Verfassungsidentität produktiv in diesen Prozess einzubringen, wie es nicht zuletzt auch Art. 4 II des Lissabonner EU-Vertrags vorsieht, und die innerstaatliche Organisation auf das effektive Mitregieren im europäischen Mehrebenensystem auch auf Verfassungsebene einzustellen.

2. Die Zeiten unbekümmerten Wachstums sind seit langem vorbei: Die deutsche Bevölkerung nimmt ab und überaltert mit schwer absehbaren Konsequenzen für die sozialen Sicherungssysteme, die natürlichen Ressourcen an fossiler Energie schwinden weltweit, die Belastungen der Umwelt sind weiterhin ebenso prekär wie die Veränderungen des Klimas, und die aktuelle Finanzkrise offenbart, wie fragil das wirtschaftliche Fundament ist, auf dem wir stehen. Nachhaltigkeit bleibt daher auch aus verfassungsrechtlicher Sicht das große Zukunftsthema.

3. Beeinträchtigungen individueller Freiheiten sind heute mehr denn je nicht nur von staatlicher Seite zu gewärtigen, vielmehr sieht sich der Einzelne immer häufiger international agierenden privaten Unternehmen und Organisationen gegenüber, die z. B. Zugriff nehmen auf persönliche Daten, eigenes Recht setzen oder öffentliche Aufgaben übernehmen. Der Staat besitzt hier eine Schutz- und Gewährleistungsverantwortung, die auch verfassungsrechtlicher Absicherung bedarf (vgl. z. B. Art. 87 f I GG).

4. Das alte Versprechen der „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet“ (vgl. Art. 72 II GG) sieht sich zunehmend in Frage gestellt. Auch die große Aufbauleistung in den neuen Bundesländern hat an diesem Umstand wenig ändern können. Infrastrukturschwache Regionen und finanzschwächere (kleine) Länder drohen an Attraktivität gegenüber wirtschaftlich prosperierenden Ballungszentren und wohlhabenden Regionen mit hohem Lebensstandard zu verlieren. Die Rahmenbedingungen des Wettbewerbsföderalismus müssen daher auf Dauer neu justiert werden.

5. Schließlich verändern neue Technologien unser Leben. Die Digitalisierung der gesamten Kommunikation, die Möglichkeiten der Gentechnik sowie die Vernetzung des Alltags durch „intelligente“ Gegenstände lassen völlig neue Gefährdungslagen entstehen, auf die es auch (verfassungs-)rechtliche Antworten zu finden gilt.

Gefordert ist hier zunächst die Politik. Unser Grundgesetz kann und will gute Politik nicht ersetzen – es kann sie aber erleichtern, absichern und fördern. Das ist in der Vergangenheit erfolgreich gelungen, das geschieht aber nicht von selbst. Auch daran wollen wir uns an diesem 60. Geburtstag erinnern.


Editorial Heft 20/2009: Law – Made in Germany

Von Dr. Tilman Götte, Axel C. Filges, Hartmut Kilger, Dr. Olive Vossius und Christoph Frank

„Made in Germany“ ist seit Jahrzehnten ein internationales Gütesiegel. Deutsche Produkte genießen überall auf der Welt hohes Ansehen. Als Präsidenten und Vorsitzende der juristischen Berufsorganisationen sind wir überzeugt: Dieses Qualitätssiegel gilt auch für das deutsche Recht. Es ist für alle gleichermaßen zugänglich, wertorientiert und nicht auf wirtschaftliche Betrachtungen reduziert. Es bietet sozial ausgewogene Lösungen. Seine Vorhersehbarkeit wirkt streitvermeidend. Seine Effizienz spart Zeit und damit wertvolle Ressourcen. Das deutsche Recht und seine Institutionen schaffen Rechtssicherheit und damit Vertrauen.

Wie Unternehmen mit ihren Produkten stehen auch Rechtssysteme und Rechtskulturen miteinander im Wettbewerb. Sowohl der Bundespräsident als auch die Bundesministerin der Justiz haben dies anlässlich des vergangenen Juristentags in Erfurt betont. Der Bundespräsident rief dazu auf, diesen Wettbewerb anzunehmen und an ihm zu wachsen.

Die Wirtschaftskrise schärft weltweit das Bewusstsein vom Wert funktionierender rechtlicher Institutionen. Wir Richter, Staatsanwälte, Rechtsanwälte und Notare in Deutschland haben deshalb mit dem Bundesjustizministerium ein Bündnis für das deutsche Recht geschlossen, das in der kontinentaleuropäischen Rechtstradition verwurzelt ist. Als Startsignal für das langfristig angelegte Bündnis haben wir die Broschüre „Law – Made in Germany“ (www.lawmadeingermany.de) veröffentlicht (vgl. dazu auch Zumbansen/Miller, NJW-aktuell H. 17/2009, S. XVI).

Selbstverständlich soll und kann eine solche Broschüre das Ringen um Lösungen im Einzelfall nicht ersetzen. Sowohl der Vertragsgestaltung als auch der Rechtspolitik muss stets eine seriöse und faire Rechtsvergleichung vorangehen, und keine Rechtsordnung kann von sich behaupten, immer und überall die besseren Konzepte zu kennen. Es geht uns also nicht um eine feindliche Auseinandersetzung mit anderen Rechtsordnungen. Unser Ziel ist allerdings, dass sich deutsche Juristen künftig selbstbewusster in die Diskussion über den Wettbewerb der Rechtsordnungen einbringen. Hier besteht Nachholbedarf.

Die Reaktionen auf unsere Initiative sind äußerst ermutigend. Die Erstauflage der Broschüre in Höhe von 50000 Exemplaren ist fast vergriffen. Die Bundesregierung steht, vertreten durch das Bundesjustizministerium und das Auswärtige Amt, vollumfänglich hinter der Idee der Broschüre. In der Tagespresse, in Anwaltskanzleien, Notariaten, Gerichten, an in- und ausländischen Hochschulen, in den Rechtsabteilungen großer Unternehmen und auf Veranstaltungen wird über „Law – Made in Germany“ diskutiert. Unser Impuls ist in der breiten juristischen Öffentlichkeit angekommen!

Wir sprechen auch mit der Wirtschaft, denn das Recht hat eine wichtige Funktion als Regelungsrahmen für den Markt. Dies ist in der Standortdebatte der letzten Jahre zuweilen aus dem Blick geraten. Außerdem werden wir mit unseren Partnern im europäischen und außereuropäischen Ausland in Kontakt treten und versuchen, gemeinsame Interessen zu definieren. Schließlich möchten wir aber auch mit Ihnen diskutieren. Welche Erfahrungen haben Sie im Wettbewerb der Rechtsordnungen gemacht? Welche Ideen möchten Sie einbringen? Wir sind gespannt auf Ihre Vorschläge!


Editorial Heft 19/2009: Tabellenführung

Von Professor Dr. Martin Ahrens, Göttingen

Nein, es geht nicht um den deutschen Fußballmeister 2009. Mit Datum vom 25. 3. 2009 ist der Entwurf eines Gesetzes zur Neustrukturierung und Modernisierung des Pfändungsschutzes (GNeuMoP) zur Stellungnahme an die Familien- und Sozialministerien der Länder verschickt worden. Dieser Entwurf basiert auf dem Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Modernisierung des Zwangsvollstreckungsrechts“ aus dem Sommer 2008. Im Kern beinhaltet der Gesetzentwurf nicht weniger als eine Aufgabe des bisherigen Systems pauschalierter Pfändungsfreibeträge. Nach den Vorstellungen des Entwurfs wird das Pfändungsschutzrecht vom Begriff des Arbeitseinkommens und der Ausübung einer Erwerbstätigkeit abgekoppelt. In der Konsequenz sollen die bisherigen Pfändungstabellen aufgegeben und durch ein am sozialhilferechtlichen Existenzminimum orientiertes System ersetzt werden. Für die Berechnung des unpfändbaren Einkommens ist nach § 850 c I 1 ZPO-E vom Eckregelsatz des § 20 SGBII und des § 28 SGB XII auszugehen. Der Entwurf lässt offen, ob im Gesetzgebungsverfahren noch ein gewisser Zuschlag vorgesehen werden soll. Zu diesem Regelsatz sind ein Wohn- und Heizkostenzuschlag nach den regionalen Sätzen aus § 12 WoGG und der Bedarf für Unterhaltberechtigte hinzuzurechnen. Außerdem soll bei höheren Einkommen die Hälfte der ersten 400 Euro des überschießenden Betrags und ein Viertel für weitere 1600 Euro unpfändbar sein.

Die angemessenen Wohnkosten sind in einem Doppelschritt festzustellen. Zunächst muss das Vollstreckungsgericht nach § 850 c VI 1 ZPO-E die Mietstufe feststellen. Für Hamburg hat es dazu auf Baualtersklassen abzustellen, das heißt es muss zunächst ermitteln, wie alt das vom Schuldner bewohnte Haus ist. Sodann ist vom Drittschuldner die regionale Höhe der angemessenen Wohnkosten zu bestimmen. Drittschuldner mit einem überregionalen Beschäftigten- oder Kundenkreis müssen deswegen zahlreiche unterschiedliche Sätze berücksichtigen. So gebiert die geplante Novelle ein bürokratisches Monstrum.

Zugleich werden die Pfändungsfreigrenzen drastisch abgesenkt, in Hamburg auf einen Betrag zwischen 676 und 781,50 Euro. Dazu ist an eines zu erinnern: Mit den Pfändungsfreigrenzen soll der Schuldner in seiner Motivation gestärkt werden, aus eigener Kraft seinen Lebensunterhalt zu verdienen und seine Verschuldung zu überwinden. Das bedeutet, dass dem Schuldner über das Existenzminimum und über den durchschnittlichen sozialrechtlichen Bedarf hinaus ein gewisser Selbstbehalt verbleiben muss, um die Sinnhaftigkeit der Beibehaltung einer Erwerbstätigkeit auch wirtschaftlich noch erkennbar werden zu lassen. Mit diesen – geringfügig gekürzten – Worten hat der Gesetzgeber 2001 den Entwurf eines Siebten Gesetzes zur Änderung der Pfändungsfreigrenzen begründet (BT-Dr 14/6812, S. 8).

Das Bild rundet sich mit einer letzten Überlegung ab: Zum 1. 7. 2009 muss nach der gel­tenden Fassung von § 850 c II a ZPO die aktualisierte Pfändungsfreigrenzenbekanntmachung veröffentlicht werden. Bislang ist dies noch nicht geschehen, obwohl die Bekanntmachung in den vergangenen Jahren jeweils bis zum Februar erfolgte. Warum sind die Daten noch nicht publiziert? Eins bleibt jedenfalls festzuhalten: Nicht nur im Sport ist es das verkehrte Ziel, die Tabellenführung aufgeben zu wollen.


Editorial Heft 18/2009: Bürgerportale – Eine Zustellungsfalle für den Bürger?

Von Vizepräsident des OVG Wolfgang Steppling, Koblenz

Dem Internet kommt für die rechtlich relevante Kommunikation eine wachsende Bedeutung zu. Neben seiner Schnelligkeit, Flexibilität und Effizienz rückt dabei zunehmend auch der Gesichtspunkt der Kostenersparnis in den Vordergrund. Die wachsende Internetkriminalität, Datenschutzprobleme und eine mangelnde Verlässlichkeit von Identitäten drohen jedoch, das Vertrauen in die Sicherheit der Internetkommunikation zu untergraben.

Die Bundesregierung hat daher im Februar einen Gesetzentwurf zur Regelung von Bürgerportalen beschlossen (BR-Dr 174/09). Danach soll mittels privater Anbieter eine Plattform geschaffen werden, deren Zugang einen Identitätsnachweis voraussetzt. Ziel dabei ist, über so genannte Bürgerportalpostfächer eine verlässliche elektronische Kommunikation zu gewährleisten.

Die Ermöglichung einer rechtssichereren Übersendung elektronischer Erklärungen ist angezeigt. Ihre Notwendigkeit beschränkt sich nicht auf den privaten Bereich, sondern gilt gleichermaßen für das Verhältnis zwischen Bürger und Verwaltung. Dennoch begegnet der Gesetzentwurf insoweit rechtsstaatlichen Bedenken, als danach Behörden künftig Verwaltungsakte in vereinfachter Form an den Bürger zustellen können. Erforderte die elektronische Zustellung bislang grundsätzlich die Rücksendung eines Empfangsbekenntnisses, soll nunmehr die Bestätigung des Portalbetreibers über den Zugang der Nachricht im Postfach des Empfängers genügen. Die Wirksamkeit selbst gravierendster Entscheidungen, etwa einer Abrissverfügung mit Zwangsmittelandrohung, hängt danach nicht mehr davon ab, dass der Bürger sie tatsächlich zur Kenntnis nimmt.

Diese Regelung verkennt, dass im täglichen Umgang noch ein wesentlicher Unterschied zwischen dem E-Mail-Verkehr und der Kommunikation in Papierform besteht. Der Bürger kontrolliert seine E-Mail-Konten nicht in gleicher Weise wie seinen Briefkasten. Die Notwendigkeit, die technischen Voraussetzungen für den Abruf elektronischer Nachrichten ständig bereit und auf dem neuesten Stand zu halten, begründet zusätzliche Risiken wie auch die – gleichfalls vorgesehene – Verschiebung der Beweislast für einen verspäteten oder fehlenden Zugang.

Verstärkt werden diese Bedenken dadurch, dass nach dem Willen der Bundesregierung das Einverständnis des Bürgers zur Übermittlung elektronischer Dokumente nicht mehr ausdrücklich erklärt werden muss; schon die Benennung der Bürgerportaladresse im Briefkopf eines an eine Behörde gerichteten Schreibens soll ausreichen. Ungeklärt bleibt schließlich die Frage, ob im Fall einer Fristversäumnis wegen vorübergehender Abwesenheit eine Wiedereinsetzung möglich oder wegen der Ortsunabhängigkeit des Internets – E-Mails können von nahezu jedem Ort der Welt abgerufen werden – ausgeschlossen ist.

Der Gesetzentwurf trägt damit dem Gebot eines effektiven (Grund-)Rechtsschutzes nur mangelhaft Rechnung. Er orientiert sich einseitig am Interesse der Verwaltung an einer vereinfachtenZustellungihrerEntscheidungen. Die damit verbundenen Erwartungen – etwa an die Einsparung von Portokosten – rechtfertigen die rechtsstaatlichen Einbußen keinesfalls. An der Notwendigkeit eines Empfangsbekenntnisses des Bürgers ist deshalb festzuhalten. Zumindest bedarf es seines ausdrücklichen vorherigen Einverständnisses, im jeweiligen Verfahren mit der Behörde nicht nur elektronisch zu kommunizieren, sondern auf diesem Weg auch Entscheidungen zu empfangen.


Editorial Heft 17/2009: „Bankenenteignung“ zur Krisenbewältigung?

Rechtsanwalt Dr. Christian Heinze, München

Vorschläge, „Banken“ zur Krisenbewältigung zu enteignen, werden mit Recht abgelehnt. Die Gründe bestehen nach Verabschiedung des „Rettungsübernahmegesetzes“ fort. Zunächst: Es handelt sich nicht nur um einen „Tabubruch“, sondern um eine Durchbrechung unserer Marktwirtschaftsverfassung. Sind wir dabei, diese auf breiter Front preiszugeben? Dann besteht Anlass zu einer Besinnung, um die Voraussetzung allen Wohlstands zu erhalten. Was aber das aktuelle Vorhaben betrifft, so geht es um die Enteignung nicht von Banken, sondern ihrer Aktionäre. Um sie abzulehnen, bedarf es keines Rückgriffs auf ein System, denn sie wäre mit dem grundrechtlichen Eigentumsschutz (Art. 14 GG) kaum zu vereinbaren. Eine Enteignung ist nur zulässig, um einen übergeordneten Zweck des Allgemeinwohls gegen Zahlung eine angemessene Entschädigung zu erreichen.

Das Gesetz nennt als Zweck die „Sicherung der Finanzmarktstabilität“. Es ist aber nicht zu erkennen, wie diese durch Überführung des Aktieneigentums erreicht werden soll. Mit der zitierten Formel dürfte der Enteignungszweck auch verfassungsrechtlich nicht ausreichend präzisiert sein. Er ist daher im Rahmen dieser Formel in Ausführungsregelungen zu präzisieren. Diese müssten die zu ergreifenden Maßnahmen bestimmen. Um den für solche Maßnahmen erforderlichen beherrschenden Einfluss auf die betreffende Bank zu begründen, bedarf es aber kaum einer Enteignung der Aktionäre. Ihr Recht beschränkt sich ja nicht darauf, Einfluss auf die Bank zu nehmen, sondern beinhaltet auch die Beteiligung an ihrem Wert; deren Wegnahme kann der Finanzmarktstabilität nicht dienen. Bei Beurteilung der Erforderlichkeit einer Enteignung von Aktionären wäre auch die damit verbundene Beeinträchtigung der Funktion des Finanzmarkts in die Abwägung einzustellen.

Beherrschender Einfluss, soweit ihn nicht schon ein Konkursverfahren vermittelt (das durchaus einer Sanierung – auch mit Staatshilfen – dienen kann), wäre durch Schaffung eines geeigneten Verfahrensrechts etwa für ein besonderes Sanierungsverfahren für Kreditinstitute zu erreichen, die durch Ausleihungen und/oder ihre mangelhafte Deckung und/oder durch die Art ihrer Refinanzierung in eine Konkurslage geraten sind. Dabei würde es sich aber nicht um einen Eingriff in das System der Marktwirtschaft und mithin keine Enteignung, sondern um eine zulässige Inhaltsbestimmung des Eigentums handeln. Denn die massive Ausreichung unsicherer Kredite ist kein Gegenstand des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes, sondern ein Fehler des Kreditwesens als einer notwendigen Infrastruktur dieses Systems, das in einer zu seiner Erhaltung erforderlichen Weise gestaltet werden kann und muss.

Könnte eine Enteignung der Aktionäre zulässig sein, hätten sie einen Anspruch auf angemessene Entschädigung. Diese könnte sich nicht auf den Kurswert der Aktien beschränken. Die der Aktie wesensimmanente Chance einer Wertsteigerung könnte und müsste vielmehr durch Vergütung einer künftigen Kurswertsteigerung durch den Enteignungsbegünstigten kompensiert werden. Daneben bestünde ein verfassungsrechtlicher Rückenteignungsanspruch nach Erreichen des Enteignungszwecks. Wenn es aber nur um Einfluss auf das Unternehmen ginge, so fehlte es an der Erforderlichkeit der Enteignung.


Editorial Heft 16/2009: Beamtenstatusgesetz – „Stunde Null“ für die Länder

Von Regierungsdirektor Dr. Christof Hoffmann, Saarbrücken

Gut zweieinhalb Jahre nachWirksamwerden der Föderalismusreform I ist auf Grundlage des Art. 74 I Nr. 27 GG am 1. 4. 2009 das Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) in Kraft getreten (vgl. dazu Dillenburger, NJW 2009, 1115 [in diesem Heft]). Es regelt das Statusrecht der Landes- und Kommunalbeamten und ersetzt – nach Wegfall der Rahmengesetzgebungskompetenz nach Art. 75 GG a.F. – weitgehend das Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG), das bislang maßgeblich das Beamtenrecht in den Ländern geprägt hat. Die im BRRG enthaltenen statusrechtlichen Bestimmungen werden im BeamtStG in weitem Umfang inhaltlich übernommen; andererseits zeigen sich, gemessen an der bisherigen Rechtslage, an verschiedenen Stellen Tendenzen der Entschlackung und Modernisierung. Das BeamtStG bringt das Statusrecht auf den Stand der Zeit, ohne dass hiermit revolutionäre Neuerungen verbunden wären. Letzteres war schon deswegen nicht zu erwarten, weil die in Art. 33 V GG statuierten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums weiterhin den Maßstab dafür liefern, wie weit die Beamtenrechtsgesetzgeber gehen können und dürfen. Die in Art. 33 V GG neu aufgenommene „Fortentwicklungsklausel“ wird vom BVerfG aus guten Gründen eher restriktiv interpretiert, so dass die Bedeutung der hergebrachten Grundsätze ungeschmälert bleibt.

Für die Länder führt das BeamtStG insoweit zu einer „Stunde Null“ des Landesbeamtenrechts, als diese gehalten sind, einen Gleichklang ihrer Landesbeamtengesetze mit dem BeamtStG herbeizuführen, was die erste signifikante Stufe der Umsetzung der Föderalismusreform I im Beamtenrecht der Länder darstellt. In der Praxis zeigt sich bereits auf dieser ersten Stufe, dass die Umsetzung alles andere als ein einfaches Unterfangen ist. Dies betrifft zum einen deren zeitliche Dimension, darüber hinaus aber auch inhaltliche Aspekte, denn die Erarbeitung neuer Landesbeamtengesetze bedeutet mehr als „schlichte Anpassungsgesetzgebung“ hinsichtlich des Statusrechts. Gerade anhand des ebenfalls zu regelnden Laufbahnrechts, für das die Länder nach der Föderalismusreform I zuständig sind, und seiner vielfältigen Wechselbeziehungen zum Statusrecht wird die Problematik der „Neuentwicklung“ nach in Jahrzehnten gewachsenen Strukturen exemplarisch deutlich.

Während der Bund mit dem Dienstrechtsneuordnungsgesetz vom 5. 2. 2009 die Dienstrechtsreform für die Bundesbeamten bereits umfassend geregelt hat (s. dazu Battis, NVwZ 2009, 409), bildet das nunmehr in Kraft getretene BeamtStG mit dem von ihm ausgelösten Änderungsbedarf erst den Auftakt für weitergehende Reformschritte in den Ländern. Dort stehen neben etwaigen Novellierungen der Laufbahnverordnungen auch Änderungen des Besoldungs- und Versorgungsrechts auf der Agenda – Materien, die nach der FöderalismusreformI ebenfalls in die Zuständigkeit der Länder fallen. Fragen wie die Einführung von Erfahrungszeiten im Besoldungsrecht, die etwaige Mitnahmefähigkeit von Versorgungsanwartschaften oder die Neuregelung der Versorgungslastenverteilung geben einen Vorgeschmack auf den weiteren Diskussionsbedarf in und zwischen den Ländern sowie zwischen Bund und Ländern.

Wann die Dienstrechtsreform in den Ländern abgeschlossen sein wird, lässt sich kaum prognostizieren. Die Annahme allzu kurzfristiger Lösungen weckt jedenfalls eine Assoziation zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des BeamtStG: „April, April…“


Editorial Heft 15/2009: Keine Black Box im Finanzbereich

Von Rechtsanwalt Dr. Christoph Partsch, LL.M., Berlin

Bundesregierung und Bundesrat planen, die Informationsfreiheit ausgerechnet jetzt und ausgerechnet im Finanzbereich wieder zu beenden. Der Freistaat Bayern hatte diesen Antrag in dem „Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften der Zahlungsdiensterichtlinie“ (Zahlungsdienste-Umsetzungsgesetz, BR-Dr 827/1/08) versteckt. Es sollte wohl suggeriert werden, dass hier nur eine Brüsseler Vorgabe umgesetzt wird. Dem ist nicht so. Der Änderungsvorschlag hat den Bundesrat am 19. 12. 2008 in Weihnachtsstimmung passiert. In diesen Tagen wird der Änderungsvorschlag durch die Ausschüsse des Bundestags „gejagt“. In Art. 8 a schlägt der Bundesrat aber überraschend vor, den Katalog der Bereichsausnahmen in § 3 Informationsfreiheitsgesetz (IFG) um eine 9. Ausnahme zu ergänzen. Danach soll es überhaupt keinen Zugang mehr geben zu Informationen „gegenüber Behörden und sonstigen öffentlichen Stellen wie der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und der Deutschen Bundesbank, soweit diese auf Grund von besonderen Gesetzen Aufgaben der Finanz-, Wertpapier- und Versicherungsaufsicht wahrnehmen oder zur Wahrung der Integrität und Stabilität der Finanzmärkte tätig werden“.

Was war geschehen? Lange galt in Deutschland zwar Art. 5 GG, der den Zugang zu öffentlich zugänglichen Quellen ausdrücklich zusichert. Was aber „öffentlich zugänglich“ war, definierte nach herrschender Meinung der Anspruchsgegner, die Verwaltung. Damit reduzierte sich der Anspruch auf Null. Der Kampf um die Akteneinsicht ist auch bei Vorliegen eines berechtigten Interesses alltäglich. Auch der Zugang zu den Archiven wurde – wohl aus Angst vor der nationalsozialistischen Vergangenheit – verhindert bis erschwert. Kürzlich erst weigerte sich der Bundesinnenminister Wolfgang Schäuble, einen Gutteil der Akten der Bundesrepublik auch nach 30 Jahren zu öffnen.

Am 3. 6. 2005 beschloss der Bundestag gegen den erbitterten Widerstand der Exekutive und des Innenministeriums das Informationsfreiheitsgesetz, das einen berechtigtenunspezifischen Zugang zu den Informationen der öffentlichen Hand vorsah. Es passierte als letztes Gesetz der Regierung Schröder den Bundesrat, weil die FDP sich weigerte, den Vermittlungsausschuss anzurufen. Die Praxis mit dem Gesetz ist insbesondere vor dem VG Berlin ernüchternd. Beruft sich die beklagte Behörde auf einen Ausnahmegrund, so prüft das Gericht nicht, ob dieser tatsächlich vorliegt, sondern glaubt der öffentlichen Hand. Der 7. Kammer des VG Frankfurt a.M. war es jedoch zu wenig, dass die BaFin raunte, durch eine Einsicht könne möglicherweise der freie Austausch von Informationen zwischen der BaFin und den zu überwachenden Banken gefährdet sein, § 3 Nr. 1 lit. d IFG. Sie verlangte substanziierte Ausführungen und verurteilte die BaFin zur Gewährung von Einsichtnahme (VG Frankfurt a. M., NVwZ 2008, 1384, n. rkr.).

Aus Frankfurt kam auch die erfreuliche Einsicht, dass es der Sinn des IFG sei, die Einsicht zu ermöglichen, und dass deswegen Bereichsausnahmen eng ausgelegt werden müssten.

Das – und vor Rechtskraft des Urteils – war den Bundesländern, allen voran Bayern mit seiner Landesbank, zu viel. Ausgerechnet in dem Moment, da sich die Bürger fragen, was die staatlichen Organisationen denn getan haben, um die Banken zu beaufsichtigen, oder wie hoch der Anteil der Landes- und Bundesbanken an dem risikoreichen Derivatgeschäft denn war, soll ihnen die Einsichtnahme in diese Akten wieder verwehrt werden. Black Box Bundesrepublik.


Editorial Heft 14/2009: Dürfen Beamte lesen?

Von Rechtsanwalt Dr. Rolf Gutmann, Stuttgart

Am 9. 3. 2009 konnte man in der Süddeutschen Zeitung einen Artikel mit der Überschrift „Bundespolizei sperrt Webseite. Unerwünschter Ratgeber im Intranet blockiert“ lesen. Das Bundesinnenministerium hatte den Zugang zur Homepage zweier Ausbilder der Bundespolizei wegen der dort erscheinenden Hinweise zum Soysal-Urteil des EuGH vom 19. 2. 2009 (BeckRS 2009, 70210) blockiert. Nach Veröffentlichung des Zeitungsberichts wurde die Blockierung wieder aufgehoben. Das Ministerium hatte reagiert. Beamte lesen Zeitung. Berichtet hatte die Süddeutsche Zeitung: „Das zuständige Bundesinnenministerium bestätigte diese Sperrung am Sonntag: ‚Der Zugriff von den Dienstrechnern auf diese Homepage ist geblockt.’ Es habe die Gefahr bestanden, ‚dass die 40000 Mitarbeiter der Bundespolizei dadurch irregeleitet werden’, sagte eine Sprecherin. Die Behörde müsse ‚eine einheitliche Linie vertreten’.“

Der EuGH hatte am 19. 2. 2009 am Beispiel zweier Fernfahrer entschieden, dass entgegen der EU-Visum-Verordnung die bis zum Militärputsch 1980 geltende Visumsfreiheit im Dienstleistungsverkehr mit der Türkei fortgilt. Dienstleister sind Geschäftsreisende von in der Türkei ansässigen Firmen, türkische Musiker oder Berufssportler und – gemäß der jahrzehntealten Rechtsprechung des EuGH – Studienreisende und Touristen (vgl. dazu Mielitz, NVwZ 2009, 276) als Empfänger von Dienstleistungen. Auf diese Rechtsprechung hatten die Ausbilder der Bundespolizei hin­gewiesen und die Schlussfolgerung gezogen, dass fast allen Türken heute die Einreise nach Deutschland freisteht.

Eine solche Schlussfolgerung hat auf den ersten Blick für das Verhältnis der EU zur Türkei weitreichende Konsequenzen. Auf den zweiten Blick rückt sie die Türkei in dieselbe Position wie Kroatien, also unverändert außerhalb der EU. Allerdings befindet sich die Türkei durch die Zollunion rechtlich in einer größeren Nähe zur EU. Daher können nun auf der Grundlage des Soysal-Urteils des EuGH im einheitlichen Zollgebiet Türken frei zu Messen und Kunden in den Gründerstaaten der EWG reisen, die 1973 türkische Staatsangehörige ohne Visum einreisen ließen.

Beschäftigungsprogramme für Rechtsanwälte erwachsen im Ausländerrecht immer wieder aus fehlender behördlicher Bereitschaft zur Beachtung geltenden Rechts. Es scheint, dass das Bundesinnenministerium so auch mit dem Soysal-Urteil des EuGH verfahren will.

Eine solche Verweigerung von Wirklichkeit ist rechtlich bedenklich. Unerlaubte Einreise ist eine strafbare Handlung. Wenn Bundespolizisten gegen ohne Visum einreisende türkische Dienstleister und Dienstleistungsempfänger Strafanzeige erstatten, steht aber zugleich eine andere Strafdrohung im Raum: Die Verfolgung Unschuldiger ist strafbar. Seiner beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht gegenüber der Bundespolizei entspricht das Ministerium nicht, wenn es die Mitarbeiter zur rechtswidrigen Missachtung des Urteils Soysal auffordert und damit der Gefahr der Strafverfolgung aussetzt. Weiter drohen Schadensersatzansprüche.

Und nicht zuletzt befremdet das durch dieses Verhalten offenbar werdende Bild des Dienstherren von der fachlichen Qualifikation seiner 40000 Beamten. Denn spricht die durch den Dienstherren befürchtete Lektüre einer fachlich engagierten Homepage tatsächlich für eine nicht reflektierende und undifferenziert denkende Mitarbeiterschaft? Das Gegenteil dürfte dadurch indiziert werden: Pflichterfüllung von Beamten durch Fortbildung und Offenheit für neue, insbesondere rechtliche Entwicklungen. Aber vielleicht fehlt diese Offenheit an einem anderen Ort.


Editorial Heft 13/2009: (Wahl-)Kampf den Gehaltsexzessen!

Von Rechtsanwalt Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart

Es war zu erwarten: Die hitzige Debatte um überzogene Gehälter für „Nieten in Nadelstreifen“ und Boni für (Pleite-)Banker in Millionenhöhe eignet sich hervorragend als Wahlkampfthema. Jede Partei versucht, die „kochende Volksseele“ für sich zu gewinnen. Die Bundesregierung hat am 11. 3. 2009 nur einen Minimalkonsens über neue Rahmenbedingungen für Managergehälter erzielt. In wenigen Punkten gibt es Einigkeit. Manager sollen ihre Aktienoptionen künftig erst nach vier und nicht wie derzeit bereits nach zwei Jahren einlösen können. Die Verlängerung der Wartezeit in § 193 AktG erfasst nur „echte“ Aktienoptionen, die dem Manager durch Beschluss der Hauptversammlung im Rahmen einer bedingten Kapitalerhöhung eingeräumt werden. Solche Aktienoptionsprogramme sind in den letzten Jahren aber sowieso aus der Mode gekommen. Zudem nimmt die geplante Änderung des Aktienrechts dem Aufsichtsrat nicht die Möglichkeit, so genannte virtuelle Aktienoptionen zuzusagen.

Künftig soll der gesamte Aufsichtsrat und nicht nur ein Ausschuss über Vorstandsgehälter entscheiden. Dies lässt eine Verwässerung der Verantwortlichkeiten befürchten. In paritätisch mitbestimmten Aufsichtsräten ist das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung ohnehin missbrauchsanfällig. Erfahrungen bei Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern zeigen, dass „Kopplungsgeschäfte“ mit der Arbeitnehmerbank leider bittere Realität sind. Solche Geschäfte liegen kaum im Interesse des Unternehmens. Ein „Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung“ soll nun gerade beschreiben, wonach sich die Angemessenheit der Vergütung zu richten hat. Auch soll der Aufsichtsrat bei schlechter Entwicklung des Unternehmens zur Herabsetzung der Vorstandsvergütung verpflichtet werden. Geschieht dies nicht, soll der Aufsichtsrat haften. Eine ähnliche Regelung existiert bereits: Die Herabsetzung ist unter strengen Voraussetzungen nach § 87 II AktG möglich. Diese Vorschrift befand sich seit jeher in einer Art Dornröschenschlaf und erblickt erst jetzt das Licht der Öffentlichkeit. Um nicht „alten Wein in neuen Schläuchen“ zu produzieren, müssen die Koalitionäre ihre Einigung über Eckpunkte in handfeste und justiziable Gesetzeskriterien umsetzen. Wird die Neuregelung handwerklich schlecht gemacht – wovon durchaus ausgegangen werden kann – drohen Streitigkeiten. Der Maßstab für die Herabsetzung darf nicht so streng sein, dass sie nur bei Insolvenznähe in Betracht kommt. Solange an die Aktionäre allerdings noch eine Dividende ausgeschüttet wird, sollte es dem Aufsichtsrat verwehrt bleiben, einseitig in die Vergütungsstruktur einzugreifen. Wegen der angedrohten Haftung gerät der Aufsichtsrat bei einer wirtschaftlichen Schieflage des Unternehmens in die Zwickmühle. Denn grundsätzlich sollte er bei einer Herabsetzung der Vorstandsvergütung Fingerspitzengefühl und Augenmaß walten lassen. Eine aus Sicht von Vorständen unangemessene Reduzierung kann demotivieren.

Die SPD konnte sich mit ihrer Forderung nach einer Begrenzung der steuerlichen Absetzbarkeit von Managerbezügen nicht durchsetzen. CDU/CSU sind hier zu Recht nicht in die Knie gegangen. Der Staat würde anderenfalls die Hand zweimal aufhalten, da der Manager seine Bezüge auf jeden Fall versteuern muss. Zudem wäre so durch die Hintertür eine faktische Gehaltsobergrenze eingeführt worden. In der aufgeregten Debatte darf nicht vergessen werden, dass die Wirtschaft gerade in Krisenzeiten auf frische Ideen hochqualifizierter Manager angewiesen ist. Und die haben eben ihren Preis.


Editorial Heft 12/2009: Finanzkrise und „gesundes Volksempfinden“

Von Professor Dr. Volker Rieble, München

In Zeiten der Krise gärt der Volkszorn (vgl. auch den Forumsbeitrag von U. Fischer, S. XVIII [in diesem Heft]) und stellt hübsche Verbindungen her: Weil „die Banker“ die Krise verantworten und trotzdem frech zugesagte Boni verlangen, müsse eine Supermarktkassiererin ihren Arbeitgeber auch mal um 1,30 Eurobetrügen dürfen.Aber: Nicht jedes Gefühl ist ein Judiz.

Nachdenken lässt sich über eine Änderung der Geschäftsgrundlage, um die Bonusregelung an unvorhergesehene Krisen anzupassen. Indes: Die Verantwortung für Vergütungsregeln – nicht nur für Arbeitnehmer, sondern auch für Organmitglieder – liegt nicht bei den Begünstigten, sondern einseitig beim verpflichteten Unternehmen. Eben deshalb verhandeln Aufsichtsratsmitglieder Vorstandsvergütungen. Wenn ein Mitarbeiter des Unternehmens einem kurzsichtigen Anreizsystem folgt und eben dasjenige leistet, was belohnt wird, also gewollt ist, dann liegt darin im Verhältnis zum Arbeitgeber keine Pflichtverletzung. Für unternehmensschädliche Folgen solch anreizkonformen Verhaltens – etwa Maximierung des jährlichen Umsatzes ohne Rücksicht auf längerfristige Folgen –, ist das Unternehmen verantwortlich und nicht der Mitarbeiter. Personalisiert heißt das: Wenn jemand haftet, dann die Mitglieder des Aufsichtsrats, die das Unternehmen geschädigt haben – aber eben auch nur, wenn Pflichtverletzung und Verschulden individuell festgestellt werden können. Ob das Unternehmen etwaige Haftungsansprüche für aussichtsreich hält, darf es selbst entscheiden.

Einen „besseren“ Vorschlag hat kürzlich ein angesehener Arbeitsrechtler in der FAZ gemacht: Man möge doch einfach die Bonusregelung nachträglich rückwirkend für sittenwidrig erklären. Da ist nicht nur § 138 BGB missverstanden. Vergütungsregeln sind nach ihrem Inhalt sittlich neutral und können nicht nach § 138I BGB sittenwidrig sein. Deshalb beanstandet § 138II BGB nur den Wucher. Von ihm kann keine Rede sein, weil die Banken eigenverantwortlich handelten.

Es geht um eine neue Form der Sittenwidrigkeit mit Rücksicht auf die vox populi: Bonuszahlungen belasten die Volksseele, die nicht begreifen kann, dass die „Schuldigen“ an der Krise profitieren. Freilich gilt auch hier das Prinzip individueller Verantwortung: Wer nachweisbar das Geschäftsverhalten der Bank nachteilig beeinflusst hat und hierfür individuelle Schuld trägt, der macht sich gegenüber der Bank haftbar. Im Übrigen ist es eine kulturelle Errungenschaft, dass selbst schwerwiegende Pflichtverletzungen nur in Extremfällen zum Verlust eigentumsähnlicher Rechte wie etwa einer Versorgungszusage führen können. Ohne individuelle Verantwortung soll hier eine Berufsgruppen-Sippenhaft(ung) für Systemfehler geschaffen werden. Dabei geht es nicht um Vertragsrecht im Zwei-Parteien-Verhältnis – die Banken sind nicht schutzwürdig, sondern selbst mitverantwortlich. Vertragsrechte sollen mit Rücksicht auf die Allgemeinheit beschnitten werden, freilich ohne ein konkretes Gemeinwohlanliegen, sondern einem diffusen Strafbedürfnis folgend. Das ist eine neue Form der Sozialbindung des Vertrags: Verträge dürfen nurmehr gelten, wenn es das „gesunde Volksempfinden“ des § 138 BGB nicht stört. Gemeinnutz geht wieder vor Eigennutz. So wird die Privatheit des Vertrags ausgehebelt und ein Haftungsregime ohne individuelle Verantwortung geschaffen. Davor ist zu warnen. Wenn es eine Lehre aus Weimar gibt, dann die: die eigene Rechtskultur auch in Krise und Not nicht über Bord zu werfen.

Ob es ethisch vertretbar ist, solche Boni einzufordern, ist eine ganz andere Frage. Sie betrifft die Moral und nicht das Recht.


Editorial Heft 11/2009: Kein bisschen Folter – auch nicht durch die Hintertür!

Von Dr. Julia Duchrow, Fachreferentin Asylpolitik, AMNESTY INTERNATIONAL, Sektion Deutschland e.V. in Berlin

Eine Grundfeste des liberalen Rechtsstaates steht derzeit besonders unter Druck: das absolute Folterverbot. Die akademische Diskussion lässt sich an drei Schlagworten festmachen: „Fall Daschner“, „Waterboarding“ und „Personalie Dreier“. Unter den „Fall Daschner“ wird die Große Kammer des EGMR jetzt – am 18. März ist mündliche Verhandlung in Straßburg – den juristischen Schlussstrich ziehen. Es bleibt zu hoffen, dass sie – wie schon die Vorinstanz – die Absolutheit des Folterverbots betont. Anders als dieser Frankfurter Fall hat die Praxis der Bush-Regierung, im „Kampf gegen den Terror“ auf verharmlosend „robuste Verhörmethoden“ genannte Folter wie „Waterboarding“ zu setzen, die juristische Debatte in Deutschland nie erreicht. Auch in Hinblick auf diese Praxis ist zu hoffen, dass der Machtwechsel in Washington „Change“ bringen wird. Die „Personalie Dreier“ um die gescheiterte Nominierung des Würzburger Staatsrechtslehrers als Bundesverfassungsrichter steht stellvertretend für eine größere und nachhaltigere Entwicklung, die beunruhigt: die schleichende, mit großem intellektuellem Aufwand betriebeneAufweichungdesUnantastbarkeitspostulats der grundgesetzlichen Menschenwürdegarantie, wie sie inzwischen in einer Vielzahl von Kommentierungen zu Art. 1 GG mehr als nur angedeutet ist. Da wird an einem Tabu gerüttelt, dessen Unanfechtbarkeit bis vor kurzem noch selbstverständliche Grundlage der bundesrepublikanischen Rechts- und Verfassungsordnung war.

Weitgehend unbemerkt von der akademischen Öffentlichkeit beschäftigt die Praxis anderes: Dort geht es um Konsequenzen, die gleichsam „mittelbar“ aus dem Folterverbot zu ziehen sind. So hat die Bundesregierung in einigen Fällen von Staaten, die wie Algerien und Tunesien – insbesondere bei Terrorverdächtigen – für ihre Folterpraxis bekannt sind, vor der Abschiebung von durch Folter bedrohten Menschen diplomatische Zusicherungen eingeholt. Darin wird mündlich oder schriftlich durch Behörden des betreffenden Staates mitgeteilt, im betreffenden Fall erfolge eine menschenrechtswidrige Behandlung, also Folter, angeblich nicht. Das Bundesinnenministerium fordert im Entwurf der Verwaltungsvorschriften zum Aufenthaltsgesetz zu solchem Vorgehen sogar ausdrücklich auf. Dabei bleibt außer Acht, dass der EGMR bereits mehrfach unmissverständlich festgestellt hat, dass solche Zusicherungen bei Staaten, die notorisch gegen das Folterverbot verstoßen, wertlos sind. Warum auch sollten sich Staaten, die sich regelmäßig über ihre völkerrechtlichen Verpflichtungen wie das UN-Übereinkommen gegen Folter hinwegsetzen, ausgerechnet an ein bilaterales Versprechen ohne jede Sanktionsmöglichkeit halten?

Es schwächt das strikte Folterverbot auch, wenn Informationen, die im Ausland „unter zwei­felhaften Umständen“ erlangt wurden, Eingang in ein Strafverfahren in Deutschland finden. Bedenklich ist z.B., was Bundesanwalt Rainer Griesbaum beim letzten Juristentag forderte: Erkenntnisquellen aus bestimmten Herkunftsländern sollten nicht von vornherein „in Bausch und Bogen“ als unrettbar verworfen werden. Das UN-Übereinkommen gegen Folter fordert die Staaten in seiner Präambel auf, Folter weltweit zu ächten. Hat Deutschland als Vertragsstaat dann nicht zu viel versprochen, wenn sich deutsche Behörden um Informationen bemühen, die durch Folter erlangt wurden, um mutmaßlich Terrorverdächtigen den Prozess machen zu können?

Wir sollten uns daran halten: Folter ist ausnahmslos verboten. Unsere Verantwortung gilt in dieser Hinsicht auch gegenüber Personen, denen die Abschiebung in die Folter oder die Befragung in einem anderen Land droht, das zweifelhafte Methoden anwendet.


Editorial Heft 10/2009: Ein Gespenst geht um in Europa – das Gespenst der „Sammelklage“

Von Dr. Marina Tamm, Wiss. Assistentin in Rostock

Die EU-Kommission will Maßnahmen zur Verbesserung kollektiver Rechtsbehelfe für Verbraucher in die Wege leiten. Dazu hat sie am 27. 11. 2008 ein Grünbuch vorgelegt. Zur Diskussion sind vier Handlungsoptionen gestellt. Die vierte Option läuft darauf hinaus, Verfahren zu schaffen, mit denen bei massenhafter Schädigung von Verbrauchern die Ansprüche jedes Einzelnen im Wege einer Kollektivklage durchgesetzt sind. „Class Action“, der US-amerikanische Begriff, der vielfach als Äquivalent für derartige Gruppen- oder Sammelklagen herangezogen wird, ist bei uns aber negativ besetzt und schürt Ängste. Es ist schwierig, ein Rechtsinstrument aus einem System, das unserem so fremd ist (Stichworte: „Strafschadensersatz“ und „anwaltliche Erfolgshonorare“, die eine entsprechende „Klageindustrie“ nach sich ziehen), in das eigene zu integrieren. Das US-System birgt – das betont insbesondere die deutsche Wirtschaft – eine erhebliche Missbrauchsgefahr. Anwaltskanzleien, die sich über Sammelklagen als „Schädiger der Schädiger“ im Interesse der Verbraucher nicht nur wirtschaftlich profilieren könnten, sehen das naturgemäß anders.

Liest man die Grünbuchpläne der Kommission nüchtern, zeigt sich sehr schnell, dass weder das von der Wirtschaft skizzierte Horrorszenario noch das „Frohlocken“ der Anwaltschaft gerechtfertigt ist. Brüssel erwägt keineswegs, auf das Schadensrecht Einfluss zu nehmen. Die Einführung eines Strafschadensersatzes steht nicht zu befürchten. Ändern wird sich aber die Funktion des Schadensrechts. Wenn das „rationale Desinteresse“ der Geschädigten am Prozessieren schwindet, dient Schadensersatz nicht mehr nur der Genugtuung und Kompensation. Schadensersatz, wenn er leichter durchsetzbar ist, erhält einen stark präventiv-erzieherischen Einschlag. Zur Einführung einer europäischen Gruppenklage gibt es im Hinblick auf den Wettbewerb der Rechtssysteme und dem Gleichlauf von materiellem und prozessualem Verbraucherrecht wohl keine Alternative. Nur damit können so genannte „Streuschäden“, also massenhaft auftretende Kleinschäden, wirksam liquidiert werden. Zudem kann nur diese Klage der Entlastung der Gerichte bei Massenschäden dienen.

Die größte Herausforderung für eine Gruppenklage ist freilich deren Organisation. Zur Diskussion gestellt werden ein Opt-in-Modell, bei dem Kläger aktiv der Klage beitreten müssen, und das der US-amerikanischen class action entsprechende Opt-out-Szenario, das alle potenziell Geschädigten pauschal erfasst, es sei denn, sie treten aus dem Klageverbund aus. Im Hinblick auf die Verhinderung der Klageerstreckung auf nicht anwesende Kläger (vgl. Art. 103 I GG) wäre aus deutscher Sicht allein das Opt-in-Modell gangbar.

Unbegründet ist die Angst der deutschen Seite vor einer „Klageindustrie à la class action“. In Deutschland sind Erfolgshonorare selbst nach der Änderung des RVG nur eingeschränkt zulässig. Für den Fall, dass es zu einem „forum shopping“ unter Anwendung fremder Vergütungsregeln für die Rechtsdienstleistung kommt, könnte sich dies freilich ändern. Die Kommission baut aber auch hier vor. Anwälte sollen gerade nicht befugt sein, derartige Klagen für Verbraucher zu erheben. Sie sollen vielmehr in die Hände altruistisch handelnder Verbände gelegt werden. Also keine Angst vor dem Gespenst: „Kläger aller Länder, vereinigt euch!“


Editorial Heft 9/2009: Später Respekt

Von  Professor Dr. Peter Bilsdorfer, Vizepräsident des FG in Saarbrücken

Schon das Auftreten von Bundesfinanzminister Peer Steinbrück im Vorfeld der viel beachteten Entscheidung des BVerfG zur Entfernungspauschale (NJW 2009, 48 m. Anm. Müller-Franken) zeugte nicht gerade von viel Respekt gegenüber der dritten Gewalt. Da war davon die Rede, die vorlegenden Gerichte (darunter immerhin der BFH ) würden gewiss eine Art Bauchlandung erleben. Die zum 1. 1. 2007 geschaffene Rechtslage unterliege keinerlei verfassungsrechtlichen Bedenken.

Im Nachhinein erwies sich dies als eine Art „Minister-Pfeifen im (Steuer-)Wald“. Denn das BVerfG vermochte sich der Argumentation des Bundesfinanzministers, allein die haushaltsmäßigen Einsparungen auf Grund der reduzierten Entfernungspauschale rechtfertigten die Neuregelung, nicht anzuschließen. Peer Steinbrück hielt dies jedoch nicht davon ab, das Ganze noch als eine Art Sieg zu feiern, passte doch die Entscheidung recht gut in die dröge konjunkturelle Landschaft. Von „Konsumgutscheinen aus Karlsruhe“ war gar die Rede. Da fiel es vielleicht auch leicht(er) zu erklären, man werde natürlich den Karlsruher Richter­spruch akzeptieren. Eigentlich eine Selbstverständlichkeit. Und mehr noch: So schnell wie möglich sollten die Steuerbescheide bundesweit eine Änderung erfahren, die dem Urteil des BVerfG Rechnung trage.

Nun, schnell war die Finanzverwaltung: Mit BMF-Schreiben vom 15. 12. 2008 (IV A 3 – S 0338/07/10010-02, DStR 2009, 46) wurden bereits die Finanzämter angewiesen, allen Steuerbescheiden die „alte Pendlerpauschale“ zu Grunde zu legen. Was aktuell dazu führt, dass Millionen von Änderungsbescheiden die Finanzämter verlassen, die mit Erstattungen abschließen, erhält doch jeder Betroffene für das Steuerjahr 2007 eine Günstiger-Stellung, da sich auch die ersten 20 Kilometer des Arbeitsweges steuerlich auswirken.

Liest man diese Bescheide genau, fällt einem ein eigenartiger Passus auf. Danach nämlich können bei einer nachträglichen gesetzlichen Änderung sämtliche Bescheide erneut korrigiert werden. Im Klartext: Kommt der Gesetzgeber etwa im Jahr 2010 – nach den Wahlen zum Bundestag – auf die durchaus mögliche und zudem verfassungsrechtlich nicht angreifbare Idee, der Weg zur Arbeit sei Privatsache, dann könnten sämtliche Erstattungsbescheide wieder rückwirkend kassiert werden.

Nur auf den ersten Blick folgt damit der Bundesfinanzminister den Karlsruher Vorgaben. Der präzisere Blick offenbart genau das Gegenteil: Mittels der jetzigen Praxis verschafft sich die zweite Gewalt eine „Übergangsfrist durch die Hintertür“. Mag sein, dass eine erneute Korrektur politisch nicht durchsetzbar sein wird. Aber wer weiß heute, was politisch machbar ist? Aktuelle Beispiele vollzogenen Sinneswandels lassen sich leicht benennen. So bleibt als Tat­sache, dass – ohne dass dies seitens des BVerfG so gewollt war und ohne dass dies die Finanzverwaltung offen kommuniziert hätte – die „Pendler-Pauschalen-Uhr“ rückwirkend auf Null gestellt werden könnte.

Immerhin: Peer Steinbrück zeigt aktuell Reue. Er will nun doch wegen der „etwas verwirrende(n) Debatte im öffentlichen Raum“ bereits jetzt die „alte“ Pendlerpauschale gesetzlich zementieren, und zwar auch für die Vergangenheit.



Editorial Heft 8/2009: Pilot Sully und die Altersgrenze

Von Dr. Felipe Temming, LL. M., Köln

New York hat einen neuen Helden: den Piloten Chesley Sullenberger, genannt „Pilot Sully“. Mit seinem Können hat er Mitte Januar ein Wunder vollbracht. Nach einem „doppelten Vogelschlag“ kurz nach dem Start gelang ihm im Gleitflug eine perfekte Notwasserung des Airbus 320 auf dem eiskalten Hudson River. Alle 155 Passagiere konnten gerettet werden, von nur einem gebrochenen Bein ist die Rede. Besatzung wie Passagiere verhielten sich vorbildlich; viele Fähren befanden sich in der Nähe und eilten sofort zur Hilfe. Sullenberger selbst ging noch zweimal durch die Sitzreihen des sinkenden Flugzeugs, bevor er es als Letzter verließ.

Wer ist dieser Held? Sullenberger ist ehemaliger Kampfpilot, fliegt seit über 40 Jahren, davon 29 Jahre bei seinem jetzigen Arbeitgeber. Er ist Experte, Gutachter und Berater für Flugsicherheit, bildet selbst Piloten in Sicherheitskursen aus und hat eine Gastdozentur für Katastrophenmanagement inne. Und, was im hiesigen Kontext bemerkenswert ist, zugleich aber überrascht: Sullenberger ist 57 Jahre alt.

Sullenbergers Heldentat kommt gerade zur rechten Zeit. Denn zum einen hat er eindrucksvoll gezeigt, über welches Potenzial Ältere verfügen können. Zum anderen möchte das BAG im Sommer über die besondere Altersgrenze „60 Jahre“ bei Piloten der Lufthansa entscheiden (7 AZR 112/08). Weder Art. 12 GG noch das europäische Verbot der Altersdiskriminierung oder sein Pendant im AGG scheinen diese bislang aufweichen zu können. Es geht um die abstrakte Grenzziehung, ab welchem Alter angesichts der beteiligten überragenden Rechtsgüter das Risiko nicht mehr eingegangen werden kann, ältere Piloten zu beschäftigen. Ein „große[r] Feldversuch“ (so die Vorinstanz LAG Hessen, Urt. v. 15. 10. 2007 – 17 Sa 809/07, n. rkr.) zur Untermauerung solcher Prognosen kann natürlich nicht durchgeführt werden.

Interessanterweise würde sich das öffentliche Recht auch einem 63-jährigen Sullenberger nicht grundsätzlich in den Weg stellen. In Deutschland dürfte er genauso wie jetzt in den USA seine Lizenz auch über das 60. Lebensjahr hinaus noch weitere fünf Jahre behalten, wenn er Mitglied einer Flugbesatzung ist, die aus mehreren Personen besteht und die anderen Piloten das 60. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Damit setzt das Luftverkehrsrecht die internationalen Vorgaben der in der Joint Aviation Authorities (JAA) zusammengeschlossenen Luftfahrtbehörden um. Es hat eine gewisse Ironie, dass das öffentliche Gefahrenabwehrrecht älteren Piloten mehr zutraut und sie für ein geringeres Risiko hält, als es das Privatrecht in der Lesart der Arbeitsgerichte vermag. Zusätzlich bestehen Widersprüche, weil bei der Lufthansa CityLine keine besonderen Altersgrenzen für Piloten gelten.

Des Pudels Kern ist jedenfalls die anzuwendende Kontrolldichte durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, und die Gretchenfrage lautet: „Wie streng hältst du es mit der Stufe der Erforderlichkeit?“ Das BAG sollte sich einen Ruck geben und in diesem Punkt das Arbeitsrecht dem Luftfahrtverkehrsrecht angleichen, um jenes so ein Stück weit freiheitlicher zu gestalten. Spätestens mit Vollendung des 65. Lebensjahres könnte den Piloten notfallspersonenbedingt gekündigt werden (BAG, NZA 2001, 1304).

New York hat einen neuen Helden? Nein, alle Flugpassagiere genauso wie die gesamte Pilotenschaft haben einen neuen Helden. Hand aufs Herz: „Sully“ ist der Pilot, den jeder Passagier in einer solchen Situation oder am besten immer vorne im Cockpit wissen möchte – egal, ob unter 60 oder über 60 im Beisein von jüngeren Kollegen.


Editorial Heft 7/2009: Wahrheit, maßgeschneidert?

Von Professor Dr. Rudolf Gerhardt, Mainz

„Gestatten: George Grosz, Schwerverbrecher!“, so stellte sich Kurt Tucholsky einmal den Auftritt des die Gesellschaft der Weimarer Zeit vorführenden Malers vor, als jener im so genannten „Dada-Prozeß“ vor Gericht stand. Und dem Richter legt er die Worte in den Mund: „Angenehm, 300 Reichsmark Geldstrafe, der Nächste bitte!“ Die sarkastische Erfindung der Szene ist nun fast schon ein Jahrhundert alt. Vielleicht würde „Tucho“ damit heute einen Verhandlungsstil karikieren, der unter dem Wort vom Deal längst Einzug in die Gerichtssäle gehalten hat: Wer das neudeutsche Wort nicht schätzt, spricht lieber von der Verständigung im Strafprozess. Natürlich gibt es honorige Strafrechtler aller Professionen, die in einem solchen Deal noch immer einen Handel mit der Gerechtigkeit sehen, den sie aus tiefer Seele ablehnen. Ihre Zahl ist im Schwinden begriffen, obwohl sich auch die anderen Akteure im Gerichtssaal an die Grundidee der Wahrheitssuche erinnern, die in den Lehrbüchern steht. Mit Bertolt Brecht teilen sie den Stoßseufzer: „Doch die Verhältnisse, sie sind nicht so!“ „Konfliktverteidigung“, so lautet ein anderes Stichwort, das auf der Gegenseite des Deals steht. Soweit die Erinnerung reicht, wurde der Begriff in der Zeit des „Stammheimer Prozesses“ gegen Andreas Baader und Ulrike Meinhof und andere populär, wo der Deal wahrlich ein echtes Fremdwort war. Dort „prallten zwei Welten aufeinander“, wie kürzlich einer der damaligen Richter sagte. Wer da von einer „Verständigung“ träumte, wäre nicht von dieser Welt gewesen. Nun gibt es aber zwischen dem Konflikt und dem Handel mit der Gerechtigkeit einen Mittelweg. Der Alltag des Strafprozesses bietet Konfliktstoffe genug. Es gehört zur Profession des Verteidigers, solche Konflikte auszureizen – zum Vorteil seines Mandanten, wenn er die Chance sieht. Aber der Konflikt sollte kein Selbstzweck sein: Wer droht, den Prozess bewusst in eine juristische Ewigkeit zu ziehen, handelt nicht immer im Interesse seines Mandanten; ein Richter nicht immer im Interesse der von ihm so verstandenen Gerechtigkeit, wenn er von einer sinnvollen Verständigung nichts wissen will. Das fundamentale Bemühen um Wahrheit, Aufklärung und Gerechtigkeit ist „ein Ziel, aufs Innigste zu wünschen“. Daran gemessen sind die Möglichkeiten der Justiz eher bescheiden – und sie werden in den letzten Jahren immer bescheidener, nicht nur im Blick auf die Personalausstattung. Wie immer man den Deal auch nennen mag: Aus dem Alltag der Justiz ist er nicht mehr wegzudenken, wie die meisten Praktiker es sehen. Umso wichtiger ist es, die „Verständigung“ gesetzlich zu regeln – ihre Grenzen festzulegen, wie seinerzeit der BGH gefordert und das Bundeskabinett jetzt in einem Gesetzesvorschlag beschlossen hat. Der Deal soll aus dem „Hinterzimmer“ herausgeholt, „transparent“ gemacht werden. Im Gerichtssaal wird erläutert und protokolliert, wie es zu der Einigung kam. Das Urteil muss nachvollziehbar sein, verständlich, der Straftat angemessen – und von der Öffentlichkeit akzeptiert. So weit, so gut. Zur Quadratur des Kreises werden die Dinge allerdings, wenn man vernimmt, dass die Gerichte weiterhin zur „umfassenden Wahrheitsermittlung“ verpflichtet sind. Diese Wahrheit zumindest ist es, die in der Arena des Gerichts zurückbleiben könnte. Ausgehandelt, oder – maßgeschneidert?

Alles in allem wäre der Gesetzesvorschlag aber nicht nur der Abschied von der „Konfliktverteidigung um jeden Preis“, sondern auch ein Gerüst für den Alltag der Strafgerichte. Den Softdeal darf es nicht geben: „Gestatten, Hans Meier, bekennender Verbrecher.“ „Angenehm, wie vorhin mit Ihrem Verteidiger besprochen: Eine passable Geldstrafe, bitte“. Nein, so bitte nicht.


Editorial Heft 6/2009: DocMorris – noch ist nichts entschieden

Von Privatdozent Dr. Marc Bungenberg, LL.M., München

„Schwerer Rückschlag für DocMorris“ oder „Deutsche Apotheker bleiben vorerst geschützt“ – so die Kommentare zu den lang erwarteten und weitbeachteten Schlussanträgen von Generalanwalt Yves Bot vom 16. 12. 2008 (BeckRS 2008, 71343). Noch ist aber nichts entschieden, denn nun ist es am EuGH zu urteilen, ob es mit der EG-Niederlassungsfreiheit zu vereinbaren ist, dass nach deutschem Recht Apotheken nur von approbierten Apothekern betrieben werden dürfen. Nach Generalanwalt Bot bietet diese Art und Weise der Apothekenführung eine bessere Grundlage für eine ordnungsgemäße Gesundheitsversorgung der Bevölkerung als Apothekenketten in der Hand von Kapitalgesellschaften. Das BVerfG hatte bereits 1964 das Leitbild vom selbstständigen „Apotheker in seiner Apotheke“ (NJW 1964, 1067) geprägt, der sich einem höheren Gemeinwohl verpflichtet sieht.

Weder können sich aber die traditionellen deutschen Apotheker bereits sicher zurücklehnen, noch sollte die Bundesregierung einen „Plan B“ vorschnell für überflüssig halten. So waren die deutschen Länder mehr als unvorbereitet, als der EuGH im vergangenen Jahr im Fall der vergaberechtlichen Tariftreueklauseln seinem Generalanwalt (Bot ) nicht gefolgt ist. Dass der Gerichtshof auch in der anstehenden Apothekenentscheidung von seinem Generalanwalt abweicht, ist nicht unwahrscheinlich. Zwar ist er in der Frage der Krankenhausapotheken in seiner Argumentation hinsichtlich des mitgliedstaatlichen Beurteilungsspielraums bei gesundheitsrelevanten Sachverhalten diesem Generalanwalt gefolgt, allerdings hat er in verschiedenen anderen Verfahren (Tariftreueklauseln, schwedisches Alkoholeinfuhrmonopol, staatliche Glücksspielmonopole) im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Frage der Erforderlichkeit deutlich strenger gesehen als aktuell Generalanwalt Bot.

Auch angestellte Krankenhausärzte und -apotheker gehen verantwortlich mit der Gesundheit und dem Leben ihrer Patienten und Kunden um. Gesundheitsgefahren bei der Medikamentenabgabe ist durch eine qualitativ hochwertige Ausbildung der verantwortlichen Apotheker in Verbindung mit Haftungsregeln zu begegnen. Schon 2006 hatte sich die Monopolkommission insbesondere aus Effizienzgesichtspunkten dafür ausgesprochen, das Fremd- wie das Mehrbesitzverbot aufzuheben. Entgegengesetzt zu den Schlussanträgen vom 16. 12. 2008 wurde u. a. argumentiert, dass Gewinnmaximierungsinteressen bei Apothekern mit eigener Apotheke sogar stärker sein könnten als solche von Apothekenketten in der Hand von Nichtapothekern. Insofern ist fraglich, ob die Festlegung auf die eigentümergeführte Apotheke einer Erforderlichkeitsprüfung standhält, insbesondere kann die Zulassung von größeren Apothekenketten in der Hand von approbierten Apothekern ein gegenüber dem jetzigen Zustand milderes Mittel sein. Hier wären auch die gegenüber Kapitalgesellschaften vorgebrachten Bedenken des Generalanwalt Bot nicht mehr tragfähig.

Bei einer immer noch möglichen Abkehr des EuGH von dem Dogma des „Apothekers in seiner Apotheke“ droht eine Kapitalabwanderung aus Deutschland, um so mittels Gründung ausländischer Kapitalgesellschaften eine ansonsten bestehende Inländerdiskriminierung zu umgehen. Die ökonomischen Auswirkungen in diesem Markt könnten drastisch und bei zu langem Abwarten der deutschen Gesetzgebung daher irreparabel sein. „Plan B“ liegt, so ist zu hoffen, an dem Tag fertig in der Schublade des federführenden Ministeriums, an dem der EuGH im Frühjahr seine Entscheidung fällt. Wie gesagt – noch immer ist alles offen.


Editorial Heft 5/2009: Forderungssicherungsgesetz – Wie schnell ist rasch?

Von Rechtsanwalt Dr. Heiko Fuchs, Mönchengladbach

Wirklich „rasch“ ist das Anfang dieses Jahres in Kraft getretene Forderungssicherungsgesetz (Leinemann, NJW 2007, 3745; v. Gehlen, NZBau 2007, 612) nicht zu Stande gekommen. Immerhin drei Jahre sind seit der Einbringung eines ersten Entwurfs in den Bundestag verstrichen. Welche Zeitspanne „rasch“ ist und welche nicht, weiß der Gesetzgeber offenbar selbst nicht. Bis auf wenige, nicht relevante Ausnahmen sucht man diesen Begriff jedenfalls in Bundesgesetzen vergebens. Insbesondere dem Bürgerlichen Gesetzbuch war er bislang fremd. Bislang. Denn in § 632a I 4 BGB heißt es nunmehr, dass die Leistungen, für die der Werkunternehmer eine Abschlagszahlung begehrt, in einer Aufstellung nachzuweisen sind, die eine „rasche und sichere Beurteilung der Leistung“ ermöglicht.

Die Einführung des Begriffs „rasch“ in das BGB ist auf den ersten Blick überraschend. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch handelt „rasch“, wer „schnell“, „sofort(ig)“ oder „ohne Verzögerung“ agiert. Während „schnell“ ebenso wenig zu den Standardbegriffen des BGB gehört (Ausnahme: § 312d IV Nr. 1) wie „ohne Verzögerung“, hätte sich „sofort“ durchaus als alternative Formulierung angeboten, da es mit seiner Ableitung „sofortig“ über 20 Mal im BGB Verwendung gefunden hat (vgl. etwa §§ 271I; 859 III; 912 I) und daher, im Gegensatz zu „rasch“, durch Rechtsprechung und Literatur in seiner Bedeutung bereits konturiert wurde.

Der zweite Blick, sofern er in die Gesetzesbegründung gerichtet wird, offenbart den Hintergrund der Wahl des Gesetzgebers: Der Satz entspricht wörtlich § 16 Nr. 1 I 2 VOB/B, einer allgemeinen Geschäftsbedingung ohne Rechtsnormcharakter. Zwar existieren auch zu dieser Klausel vielfältige Rechtsprechung und umfangreiche Kommentarliteratur. Diese setzen sich jedoch durchgängig nicht mit der Bedeutung des Begriffs „rasch“, also der Frage, wie schnell „rasch“ ist, auseinander. Dies ist nun wenig überraschend, da es selten darauf ankommt, wie schnell der Auftraggeber die Abschlagsrechnung prüfen kann. Streitig ist vielmehr im Regelfall, ob er überhaupt zu ihrer Prüfung in der Lage ist.

Zugegeben, eben wegen dieser fehlenden Praxisrelevanz gefährdet die Übernahme des Begriffs „rasch“ aus der VOB/B in das BGB den rechtssystematischen Wert des BGB, die Zielsetzung des Forderungssicherungsgesetzes oder die Anwendung des § 632a nicht, aber sinnvoll ist der neue Begriff auch nicht. Das gilt ebenso für andere Unzulänglichkeiten der Neuregelung, wie etwa das unklare Ver­ständnis des erforderlichen „Wertzuwachses“ (grundstücks- oder leistungsbezogen?) beim Besteller und damit der Berechtigung des Nachunternehmers zur Geltendmachung von Abschlagsforderungen.

Die weiterhin bestehenden Unwägbarkeiten der (mangels Vereinbarung der „VOB/B als Ganzes“ in der Praxis ohnehin nicht relevanten) AGB-rechtlichen Privilegierung der VOB/B, die unter anderem aus der mit dem Demokratieprinzip kaum zu vereinbarenden, also verfassungsrechtlich zweifelhaften, dynamischen Verweisung in § 310 I 3 BGB folgen, hätten den Gesetzgeber veranlassen sollen, an Stelle der Übernahme einzelner VOB/B-Regelungen ein in sich stimmiges und umfassendes Bauvertragsrecht in das BGB zu integrieren. Solange der Gesetzgeber sich zu einer umfassenden Regelung des praxisrelevantesten Werkvertragstypus „Bauen“ mit seinen Besonderheiten nicht durchringen kann, bleiben von ihrer Zielsetzung her lobenswerte Initiativen wie das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen oder das Forderungssicherungsgesetz Flickschusterei und Aktionismus.


Editorial Heft 4/2009: Die positive Vertragsverletzung – Ihr Werden, Blühen und Vergehen

Von Professor Dr. h. c. Helmut Heinrichs, Präsident des OLG a. D., Kellenhusen

Die Morphologie, die Lehre von der Gestalt- und Formbildung, kennt bei vergänglichen Gebilden drei Zeitabschnitte, das Werden und Wachsen, das Sein und Blühen und das Verblühen und Vergehen. Diesem Ablauf unterliegen, wie die positive Vertragsverletzung eindrucksvoll zeigt, auch von der juristischen Dogmatik erdachte rechtliche Gebilde.

Begonnen hat die Geschichte der positiven Vertragsverletzung kurz nach Inkrafttreten des BGB. Sein Leistungsstörungsrecht gehörte zu den schwächeren Partien der Kodifikation. Es regelte Unmöglichkeit und Verzug, enthielt für Kauf, Miete und Werkvertrag ein mit dem Leistungsstörungsrecht nur mäßig abgestimmtes Gewährleistungsrecht; eine Vielzahl von Pflichtverletzungen wurden von seiner Regelung nicht erfasst. Es war der Berliner Rechtsanwalt Hermann Staub, der 1902 in seinem Beitrag „Über die positive Vertragsverletzung und ihre Rechtsfolgen“ diese Lücke feststellte und für sie in Analogie zu den Verzugsvorschriften einen Lösungsvorschlag entwickelte. Ihm gelang damit, wie Hans Dölle 1957 (Verh. 42. DJT 1958, SB 1ff.) mit Recht konstatierte, „eine juristische Entdeckung“.

Zunächst wurde Staub allerdings nachdrücklich widersprochen. Die dem neuen Rechtsinstitut zugeordneten Störungen seien Fälle der Teilunmöglichkeit, weitere eine Regelungslücke verneinende Theorien wurden ersonnen; die Rechtsprechung leitete die Schadensersatzpflicht kurzer Hand aus § 276 BGB her, obwohl dieser offensichtlich nur einen Haftungsmaßstab festlegt.

Das Wachsen und Blühen des neuen Rechtsinstituts war aber nicht aufzuhalten. Der BGH ging seit 1953 (BGHZ 11, 80 = NJW 1954, 229) in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die positive Vertragsverletzung ein dritter Grundtatbestand des Leistungsstörungsrechts sei. Die Schwächen des Terminus – die positive Vertragsverletzung konnte in einem Unterlassen bestehen, ihre Grundsätze galten auch für gesetzliche Schuldverhältnisse – störten nicht. Bald bestand weitgehend Einverständnis darüber, dass die für die positive Vertragsverletzung (pVV) entwickelten Grundsätze zu Gewohnheitsrecht erstarkt seien.

Die dritte Phase, die des Vergehens, begann mit der Bildung der Schuldrechtskommission. Um die von Staub entdeckte Regelungslücke zu schließen, schlug die Kommission vor, in einer Grundnorm zu bestimmen, dass der Schuldner, der eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt, dem Gläubiger zum Ersatz des entstehenden Schadens verpflichtet ist. Der Vorschlag wurde von der Praxis begrüßt (Bundesrechtsanwaltskammer, Anwaltverein, Richterbund, 60. DJT, NJW 1994, 3069), von einem Teil der Lehre dagegen nachdrücklich abgelehnt. Er ist seit dem 1. 1. 2002 als § 280 I BGB n.F. geltendes Recht. Die Haftung für Schlechterfüllung und die Verletzung von Verhaltenspflichten ergibt sich nicht mehr aus den extra legem entwickelten Grundsätzen. Sie ist in § 280 BGB n.F. ausdrücklich normiert.

Für die „positive Vertragsverletzung“ ist damit die dritte Zeitphase beendet. Sie ist untergegangen: Nur in Fällen, auf die nach Art. 229 § 5 EGBGB altes Recht anzuwenden ist, ist sie noch heranzuziehen. Natürlich kann der Terminus „Vertragsverletzung“ in vertraglichen Schuldverhältnissen als Synonym für „Pflichtverletzung“ weiter verwandt werden. Wenn § 280 BGB die anzuwendende Norm ist, ist es aber kaum sachgerecht, diese Leistungsstörung weiter als „positive“ Vertragsverletzung zu bezeichnen (missverständlich BGH, NJW 2007, 292 Rdnr. 7).


Editorial Heft 3/2009: Zehn Jahre Restschuldbefreiung – Eine Erfolgsstory

Von Rechtsanwalt Kai Henning, Dortmund

Mit der zum 1.1. 1999 in Kraft getretenen Insolvenzordnung feiert jetzt auch die Restschuldbefreiung ihr zehnjähriges Jubiläum. Natürliche Personen – Verbraucher und Selbstständige – können mit ihr in 6 Jahren ihre Entschuldung erreichen. Von den rund 7 Millionen Überschuldeten in Deutschland haben bislang 800000 den Weg in dieses Verfahren gewählt. Schon diese hohe Zahl spricht für eine gute Annahme des Verfahrens. Und in der Tat: Die Restschuldbefreiung ist zu einem allseits akzeptierten und sinnvollen Bestandteil unserer Rechtsordnung geworden.

Hiernach sah es zu Beginn allerdings nicht aus, fast wäre die Restschuldbefreiung gar als Fehlzündung in die jüngere Rechtsgeschichte eingegangen. Der Gesetzgeber hatte die Frage des Aufbringens der Verfahrenskosten allein der Praxis überlassen, und diese entschied sich mit großer Mehrheit gegen die Bewilligung von Prozesskostenhilfe. Antragsteller wurden aufgefordert, einen Kostenvorschuss von 3500 DM einzuzahlen. Die überschuldeten Betroffenen wunderten sich verzweifelt: „Woher nehmen, wenn nicht ...?“, zumal eine Ratenzahlung nicht in Frage kam.

In einem mutigen und richtigen Schritt hat der Gesetzgeber 2001 diesen Missstand mit der Einführung der Stundung der Verfahrenskosten korrigiert. Jedes Insolvenzverfahren einer natürlichen Person kann seitdem eröffnet werden. Die Verfahrenszahlen sind auf ca. 100000 pro Jahr angestiegen. Es ist kluge und gute Rechtsgestaltung, Betroffenen auch im Interesse der Allgemeinheit aus einer Notlage herauszuhelfen, die Kosten hierfür zunächst vorzufinanzieren, die Schuldner später aber nach ihren Möglichkeiten an den Kosten zu beteiligen. Falsch ist es, die Kosten der Verfahren allein der Justiz anzurechnen. Denn es ist fast schon zur Binsenweisheit geworden, dass Überschuldung unter anderem durch notwendig werdende Sozialleistungen, Arbeitslosigkeit, Schwarzarbeit und höhere Krankheitskosten für alle Ressorts Kosten verursacht.

Außerdem ist die Restschuldbefreiung nicht nur soziale Wohltat, sie ist auch unerlässliches Instrument zur Lösung eines modernen Problems unserer Konsumwirtschaft. Verbraucherkredite werden heutzutage zumeist mit der alleinigen Sicherheit Arbeitseinkommen und damit im Grunde ohne Sicherheit vergeben (instruktiv: BVerfG, BeckRS 2006, 21814). Kreditgeber und Kreditnehmer gehen gemeinsam ein zumeist wohlkalkuliertes Risiko ein. Da unser Binnenkonsum in hohem Maße auch von den Kreditmöglichkeiten der breiten Bevölkerungsschichten abhängt, bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen diese Vorgehensweise. Kommt es aber durch die häufigsten Überschuldungsauslöser wie Arbeitslosigkeit, Scheidung oder Krankheit zur Kreditkrise, brauchen wir die Problemlösung Restschuldbefreiung.

Bereits seit 2003 wird aus Kostengründen über eine Vereinfachung des Verfahrens der Restschuldbefreiung nachgedacht. Seit April diesen Jahres berät der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags den Gesetzentwurf BT-Dr 16/7416, ohne allerdings bislang zu einem Ergebnis gekommen zu sein. Es ist wohl immer schwierig, etwas Gutes einfach kostengünstiger zu bekommen. Auch die Bundestagsabgeordneten haben offensichtlich erkannt, dass die Restschuldbefreiung nicht nur im Interesse der Schuldner eine Erfolgsstory bleiben sollte!


Editorial Heft 1– 2/2009: Die NJW 2009 – Rückblick und Vorschau

Liebe Leserinnen und Leser,

wie immer am Jahresende liegen 52 Ausgaben der NJW hinter uns. Der Stapel der – wie gewohnt – schon am speziellen NJW-Rot zu erkennenden Hefte des 61. Jahrgangs ist über 30 Zentimeter dick. In zwei Halbjahresbände eingebunden werden davon 3808 Seiten – auch das wie schon zuvor. Wie immer hat die NJW über all das berichtet, was Juristen wissen müssen. Allem voran die neuesten Aktivitäten des Gesetzgebers, die wir für Sie möglichst noch vor Inkrafttreten des jeweiligen Gesetzes kompetent kommentieren lassen. Und doch ist nicht alles wie immer. Was aber waren die Veränderungen des letzten Jahres in Ihrer NJW?

Im Aktuell-Teil Ihrer NJW finden Sie jeweils unser Interview der Woche, das Sie unter www.njw.de übrigens auch immer im Original­ton hören können: interessante Gesprächspartner und Themen auch mal abseits vom juristischen Berufsalltag. Wir berichten über unsere Entscheidung der Woche. Auch diese können Sie auf unserer Homepage im Volltext lesen und kostenlos herunterladen – schnell und aktuell, bevor sie sonst irgendwo veröffentlicht wird. Im Standpunkt beziehen Gastautoren Position zu aktuellen Themen, im Forum stellen sie Wissenswertes aus einer Vielzahl von Rechtsgebieten vor. Im Rückblick ziehen wir den Bogen von der Vergangenheit zu aktuellen Rechtsentwicklungen – da zeigt sich beispielhaft die Stärke der Archivfunktion Ihrer NJW. Mit den Highlights und dem Titel des kommenden Heftes, das sie immer auf der letzten Seite über dem Impressum finden, wissen Sie auf einen Blick, was Ihre nächste NJW bringen wird.

In den 3808 gebundenen Seiten des letzten Jahres haben wir aus den Tausenden von hochaktuellen Entscheidungen Woche für Woche das herausgefiltert, was Juristen brauchen, um auf dem Laufenden zu bleiben. Die wichtigsten Entscheidungen sind zudem mit Anmerkungen oder Zur Rechtsprechung-Beiträgen namhafter Autoren aufbereitet. Die Spitzen-Aufsätze in der NJW stoßen wichtige juristische Diskussionen an oder schließen sie ab. Die Berichtsaufsätze liefern den sortierten und sorgfältig aufbereiteten Überblick über ganze Rechtsgebiete. Damit Sie auf einen Blick erkennen können, was wirklich wichtig ist, haben alle Aufsätze am Anfang eine Kurzeinführung und am Schluss eine Zusammenfassung der zentralen Aussagen des Beitrags.

Die NJW-Homepage bietet eine nun noch übersichtlichere Struktur. Als Ergänzung zu den wöchentlichen NJW-Heften täglich aktuel­le Nachrichten und unser Podcast-Angebot – beides kostenlos und bequem im RSS-Feed automatisch auf Ihren Computer zu laden.

Für viele unentbehrlich ist jetzt schon NJWDirekt, die kostenlose Datenbank für NJW-Abonnenten. Da hat sich doch eine ganze Menge getan!

Aber was kommt Neues in 2009? Wir werden noch aktueller: Künftig erscheint die NJW bereits einen Tag früher. Schon am Donnerstag halten Sie dann das, was Juristen wissen müssen in Händen. Und wir starten mit einer neuen Rubrik: In „Kanzlei & Mandat“ finden Sie kurz und knapp alle 14 Tage im Wechsel mit NJW-Spezial, von ausgewiesenen Autoren verfasst, wichtige praktische Informationen für den Aufbau, den Ausbau und die Organisation Ihrer Kanzlei sowie zur konkreten Mandatsbearbeitung in den unterschiedlichen Rechtsgebieten.

Wir wünschen Ihnen alles Gute und viel Erfolg im neuen Jahr,

Ihre NJW-Schriftleitung

Rechtsanwalt Achim Schunder und Rechtsanwalt Christoph Wenk-Fischer