Dr. Raimund Schütz

EU-Kommission nimmt Deutschland an die kurze Leine


Die Regulierung der TK-Märkte in Deutschland ist gegenwärtig mehrfach Gegenstand Brüsseler Rügen. Zum einen geht es um die aus Kommissionssicht ungenügende Umsetzung des Richtlinienpakets für die elektronischen Kommunikationsmärkte durch das TKG 2004. Zum anderen hat die Kommission Bedenken gegen einzelne Entscheidungen der Reg TP für die künftige Marktregulierung.
Nach Meinung der Kommission genügen zentrale TKG-Vorschriften über die die Entgeltregulierung von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht (Significant Market Power, SMP) nicht den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Kern des Kommissionsvorwurfs ist: die einschlägige Regelung des § 30 TKG beschränke den Ermessensspielraum der Reg TP in unzulässiger Weise. Die Kommission hat bereits ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet, eine mit Gründen versehene Stellungnahme nach Art. 226 EG wurde Deutschland Ende April übermittelt. Deutschland hatte zwei Monate, also bis Ende Juni 2005, Zeit, um den Bedenken der Kommission abzuhelfen.

Worum geht es im Detail? Nach § 30 Abs. 1 TKG unterliegen Entgelte eines Netzbetreibers mit beträchtlicher Marktmacht für Zugangsleistungen, zu denen er von der Reg TP förmlich verpflichtet wurde, automatisch der Genehmigungspflicht. Nur unter bestimmten Voraussetzungen soll die Reg TP von der Genehmigungspflicht absehen und die Entgelte lediglich i.R.d. Missbrauchsaufsicht kontrollieren. § 30 Abs. 1 Satz 2 normiert hierfür drei Kriterien. Von der Genehmigungspflicht soll danach abgesehen werden, wenn der Netzbetreiber nicht gleichzeitig auch auf dem Endkundenmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügt, die beträchtliche Marktmacht auf dem Zugangsmarkt erstmals unter dem TKG 2004 festgestellt worden ist und die reine Missbrauchsaufsicht zum Erreichen der Regulierungsziele genügt. Weiter bestimmt § 30 Abs. 3 TKG, dass ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht für solche Zugangsleistungen, die es freiwillig, ohne förmliche Verpflichtung nach § 21 TKG erbringt, automatisch lediglich der Missbrauchsaufsicht unterliegt.

Die Kommission rügt nun, dass der Automatismus für eine Genehmigungspflicht bzw. für nur eine Missbrauchsaufsicht sowie die drei Kriterien der Freistellungstrias deshalb gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen, weil die Zugangsrichtlinie sowohl in ihrem Art. 8 Abs. 1, 2 und 4 sowie in ihrem Art. 13 Abs. 1 jeweils vorgebe, die nationale Regulierungsbehörde habe Verpflichtungen lediglich in dem erforderlichen Umfang nach ihrem Ermessen aufzuerlegen. Hieran fehle es jedoch in Deutschland, wenn die Reg TP, sieht man zunächst einmal von der Freistellungstrias ab, nicht die Möglichkeit habe, förmlich auferlegte Zugangsleistungen lediglich einer Missbrauchsaufsicht zu unterwerfen oder ganz von der Regulierung abzusehen. Umgekehrt bestünde für freiwillig erbrachte Zugangsleistungen nicht die Befugnis der Reg TP, sie, falls erforderlich, der Genehmigungspflicht zu unterwerfen.

Harsche Kritik erfährt die Freistellungstrias. Das dort vorgesehene Kriterium der doppelten Marktmacht - beträchtliche Marktmacht sowohl auf einem Zugangs- als auch auf dem entsprechenden Endkundenmarkt - sei im europäischen Rechtsrahmen nicht vorgesehen. Art. 16 Abs. 2 RahmenRL gebe vielmehr vor, dass jeder Markt separat zu untersuchen sei. Gleiches gelte i.E. für das Kriterium der früher festgestellten marktbeherrschenden Stellung. Auch dieses Kriterium finde sich im Regulierungsrahmen nicht.

Dieses Vertragsverletzungsverfahren ist höchst unerfreulich. In der Sache selbst kann man möglicherweise noch streiten, ob Deutschland insoweit die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben tatsächlich unzureichend umgesetzt hat. Nach den vertraglichen Regelungen und der Rspr. des EuGH geben Richtlinien einem Mitgliedstaat immerhin nur das Regelungsziel verbindlich vor, lassen jedoch bei der Wahl der Mittel Spielraum. Insoweit könnte argumentiert werden, der Gesetzgeber habe, angesichts der bestehenden Marktsituation in Deutschland, für bestimmte Fallgruppen wie etwa die der förmlich auferlegten Zugangsverpflichtungen durch eine gesetzgeberische Entscheidung in zulässiger Weise eine Ermessensausübung der Reg TP vorwegnehmen können. Letztlich ist dies aber nicht entscheidend. Entscheidend ist, dass sämtliche Marktteilnehmer, gleich ob es sich um das regulierte Unternehmen oder um Wettbewerber handelt, einen verlässlichen Regulierungsrahmen brauchen. Insoweit ergibt es keinen Sinn, wenn Deutschland sich den Bedenken der Kommission verschließen und eine gerichtliche Klärung der Streitfrage durch den EuGH in mehreren Jahren abwarten wollte. Bis zu einer solchen Klärung wären sämtliche Entgeltregulierungsentscheidungen der Reg TP in Frage gestellt. Je nach Interessenlage würde vor den Verwaltungsgerichten argumentiert, dass die gesetzliche Grundlage einer Entgeltentscheidung gegen Gemeinschaftsrecht verstoße und daher nicht angewendet werden dürfe. Die Folgen der dadurch entstehenden Rechtsunsicherheit wären unabsehbar. Vor diesem Hintergrund kann dem Gesetzgeber nur angeraten werden, schnellstens in engem Kontakt mit der EU-Kommission die gerügten Regelungen des § 30 TKG neu zu fassen und damit die Bedenken der Kommission auszuräumen. Es wäre sehr zu begrüßen, wenn dies noch i.R.d. derzeit laufenden Novelle des TKG, bei der es primär um kundenschutzrechtliche Fragen geht, und damit vor möglicherweise im September anstehenden Bundestagswahlen gelänge.

Gleiches gilt selbstverständlich, wenn auch mit geringerer Dramatik, für die sonstigen Rügen der Kommission, etwa hinsichtlich der Soll-Vorgabe eines Standardangebots in § 23 Abs. 2 Satz 1 TKG sowie bestimmter Rahmenbedingungen des Universaldienst-Regimes (fehlende Umsetzung des Transparenzgebots in Art. 14 Abs. 1 URL), der fehlenden Möglichkeit regulatorischer Verpflichtungen auf den Endnutzermärkten jenseits der Entgeltkontrolle (fehlende Umsetzung von Art. 17 Abs. 4 URL) und der unzulässigen Beschränkung der Betreibervorauswahl auf Mobilfunkmärkten in § 40 TKG (mangelhafte Umsetzung von Art. 19 Abs. 2 URL). In jedem dieser Fälle würde eine langjährige gerichtliche Klärung nur zu Lasten der Marktteilnehmer und letztlich der Endkunden gehen.

Zum Zweiten ist die konkrete Umsetzung des TKG durch die Reg TP derzeit Gegenstand von Auseinandersetzungen der Kommission. Es geht hierbei um die Verpflichtungen marktbeherrschender Unternehmen, die sich eben nicht mehr automatisch aus dem Gesetz ergeben, sondern Resultat einer Marktprüfung durch die Reg TP sein sollen. Für jeden einzelnen relevanten Markt hat die Regulierungsbehörde zu entscheiden, ob ein solcher Markt überhaupt sektorspezifisch durch sie reguliert wird und, falls dies zu bejahen ist, welche Verpflichtungen nach Art und Umfang einem marktbeherrschenden Unternehmen auferlegt werden müssen, um festgestellte Wettbewerbsdefizite zu beheben. Entscheidende Vorfrage für den Erlass solcher Regulierungsverfügungen ist daher die Abgrenzung der Märkte und deren Analyse, also die Prüfung, ob es Unternehmen mit beträchtlicher Markmacht gibt. Regulatorisches Gegenstück dieser größeren Freiheit der nationalen Regulierungsbehörde sind die Eingriffsbefugnisse der Kommission. Kommt die Kommission zu dem Ergebnis, dass eine Marktabgrenzung oder eine Marktanalyse mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben nicht vereinbar ist, so kann sie diese letztlich mit ihrem Veto verhindern (vgl. Art. 7 Abs. 3 u. 4 RahmenRL). Von diesem Vetorecht hat die Kommission ggü. Regulierungsbehörden in anderen Mitgliedstaaten bereits mehrfach Gebrauch gemacht.

Nun hat es auch die Reg TP getroffen. Gegenstand sind die von der Reg TP vorgenommenen Abgrenzungen für Zusammenschaltungsmärkte. Damit TK-Unternehmen ihren Endkunden umfassend Telefonie und andere TK-Leistungen anbieten können, sind sie mangels flächendeckender Netze darauf angewiesen, Verkehrsführungsleistungen von anderen Netzbetreibern hinzuzukaufen. Meist geht es in diesem Zusammenhang um die Zuführung und Terminierung über die Netze der DTAG. Ein umfassender End-zu-Endverbund von Diensten kann jedoch nur gewährleistet werden, wenn auch die Terminierung von TK-Verkehr über die Netze etwa von City-Carriern gesichert ist. Die Kommission steht insoweit, mit guten Gründen, zunächst auf dem Standpunkt, dass aus der maßgeblichen Sicht der Nachfrager solcher Terminierungsleistungen jedes Terminierungsnetz als ein eigener Markt zu bewerten sei. Entscheidend sei hierfür, dass der nachfragende Netzbetreiber eben die Terminierung eines Gesprächs über das Netz etwa von Netcologne nicht gegen die Terminierung über ein anderes Netz austauschen könne, wenn der Teilnehmer, zu dem das Gespräch geführt werden soll, eben seinen Telefonanschluss nur am Netz von Netcologne habe.

Dieser Ansatz "Ein Netz - ein Markt" hat zuerst für den - bislang nicht regulierten - Mobilfunkmarkt an Bedeutung gewonnen. Auch hier kann etwa aus Sicht eines Festnetzbetreibers die Terminierung eines Telefonats im Mobilnetz von Vodafone nicht gegen die Terminierung in dem Netz von T-Mobile ausgetauscht werden. Folgt man einer derart engen Marktabgrenzung, kommt man zwangsläufig zu dem Ergebnis, dass auf einem solchen Markt nur immer ein Netzbetreiber tätig ist. Dies führt dann zu der letztlich entscheidenden Frage, ob und in welchem Umfang diesem Unternehmen als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht die verhältnismäßig scharfen SMP-Verpflichtungen auferlegt werden sollen. In ihrem Entwurf der Abgrenzung von Mobilfunk-Terminierungsmärkten ist die Reg TP, den Vorgaben der Kommission folgend, zu dem Ergebnis gekommen, dass jeder der vier Mobilfunknetzbetreiber auf seinem Terminierungsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfüge. Dies ist grds. der Einstieg in die Regulierung des Mobilfunks.

Anders hingegen die Wertung der Reg TP für die Netze alternativer Teilnehmernetzbetreiber, also anderer als der DTAG. Zwar grenzt die Behörde 53 solcher Märkte in Deutschland ab, sie meint jedoch, dass die jeweiligen Netzbetreiber nicht als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht betrachtet werden könnten. Entscheidend hierfür sei die überlegene Nachfragemacht der DTAG. Jeder dieser Teilnehmernetzbetreiber sei auf die Zusammenschaltung mit der DTAG angewiesen. Er verfüge daher nicht über einen uneingeschränkten Verhaltensspielraum, sondern müsse sich der überlegenen Nachfrage der DTAG unterwerfen; es bestehe insoweit kein Bedarf für korrigierende Regulierungsmaßnahmen.

Die Kommission hat dies nicht akzeptiert, sondern insoweit durch E. v. 17.5.2005 (Sache DE/2005/0144-Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten) ihr Veto eingelegt. Die Reg TP wurde aufgefordert, den notifizierten Maßnahmenentwurf der Kommission zurückzuziehen. Es liegt nun an der Reg TP, ihre Marktanalyse zu überarbeiten. Vom Ergebnis her sprechen gute Argumente für die deutsche Position. Folgt man dem Ansatz "Ein Netz - ein Markt", so führte dies letztlich zu einer Atomisierung der Märkte. Dies wird etwa deutlich, wenn man diesen Ansatz auf die Breitbandkabelbranche überträgt. Bekanntermaßen bestehen auf der Letzten Meile, der sog. Netzebene (NE) 4, ungezählte selbstständige Netzbetreiber, an deren Anlagen häufig nur mehrere 100 Haushalte angeschlossen sind, die sie mit Rundfunksignalen versorgen. Betrachtete man nun jede einzelne Anlage als eigenes Netz und qualifizierte darauf aufbauend jeden einzelnen dieser kleinen Netzbetreiber als Unternehmer mit beträchtlicher Marktmacht, so führte sich die Regulierung selbst ad absurdum. Im Grundsatz erscheint daher der Ansatz der Reg TP, zu untersuchen, ob denn ein solcher Netzbetreiber tatsächlich über unkontrollierte Verhaltensspielräume verfügt, die der regulatorischen Beschränkung bedürfen, als richtig. Richtig ist auch, dass rein faktisch die DTAG als der für jeden einzelnen City-Carrier überragend wichtige Zusammenschaltungspartner über große und daher auch den Netzbetreiber einschränkende Nachfragemacht verfügt. Letztlich ergibt sich auch aus der Systematik der ZugangsRL, dass an eine derart weite Fassung des SMP-Regimes vom Gesetzgeber nicht gedacht ist. Art. 5 ZugangsRL normiert ein eigenes Regulierungsregime für solche Unternehmen, die den Zugang zu Endkunden kontrollieren. Auch ihnen können Verpflichtungen auferlegt werden, die aber vom grundsätzlichen Ansatz her, nach Art und Umfang, weniger den unternehmerischen Spielraum beschränken als die SMP-Verpflichtungen. Folgt man dem Ansatz der Kommission "Ein Netz - ein Markt" konsequent, so könnte jedes Unternehmen für jeden einzelnen Endkundenzugang, den es kontrolliert, als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht qualifiziert werden. Das in Art. 5 ZugangsRL normierte Regime der Endnutzerzugangskontrolle liefe insoweit leer. Gerade auch das Verhältnismäßigkeitsprinzip, das den Regulierungsansatz des Richtlinienpakets so stark prägt, fordert, die SMP-Regulierung auf die gravierenden Wettbewerbsdefizite zu beschränken.

Wie auch immer die derzeitigen Streitfragen zwischen Deutschland und der Kommission entschieden werden mögen, fest steht jedoch schon heute, dass gerade die Wettbewerber und damit auch die Verbraucher, deren Schutz das Regulierungsrecht bezweckt, den Schaden haben. Rechtsunsicherheit bei den Zugangsrechten und den Entgeltpflichten bedeutet praktisch, dass Investitionsentscheidungen verzögert werden. Innovation wird blockiert. Dies ist wiederum genau das, was das TK-Recht eigentlich verhindern will.

Vgl. hierzu auch die MMR-Beilage 1/2003 mit den Ausführungen der Reg TP hierzu und die PM der EU-Kommission v. 17.5.2005.

Diese Meldung wurde der Rubrik «Kommunikationsrecht - Die Monatsschau» von RA Dr. Raimund Schütz, Loschelder Rechtsanwälte, Köln entnommen.


MMR 2005, Heft 07, XIII