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Kartellvergaberecht, Kartelle im Vergaberecht, Vergabekartellrecht

 

Editorial.


Seit Langem schon geistert der falsche Begriff des so genannten Kartellvergaberecht durch Teile der Literatur. 

Aber anders als er suggeriert, hat das Vergaberecht mit dem Kartellrecht zunächst einmal sachlich und systematisch nichts zu tun, außer der politischen Entscheidung der eher zufälligen Regelung im GWB. Denn das EU-Vergaberecht, das in den §§ 97 ff. GWB umgesetzt ist, setzt EU-Grundfreiheitenrecht um und kein EU-Wettbewerbsrecht – man schaue nur in die Erwägungsgründe der Richtlinien 2004/17 und 2004/18. Das so genannte Kartellvergaberecht ist deshalb eine Chimäre, ein Trugbild.

Anders herum wird ein Schuh daraus: Das Kartellrecht spielt im Rahmen der vergaberechtlichen Verfahren eine Rolle und im Rahmen der Nachprüfungsverfahren, wenn es darum geht, diese Verfahren vor dem Missbrauch von Marktmacht (auf der Nachfrager- oder Anbieterseite) oder vor unzulässigen Absprachen zu schützen. Das fängt bei der Frage an, ob Bietergemeinschaften oder Nachunternehmer zugelassen werden dürfen, offensichtlich eine Frage, die rechtlich nur durch eine Bewertung anhand des § 1 GWB zu lösen ist und praktisch dadurch auf die Bietergemeinschaften/die Bieter verlagert wird, dass Verdingungsunterlagen häufig eine „Legal Opinion“ eines Rechtsanwalts verlangen, die die Vereinbarkeit mit § 1 GWB bestätigt.   

Auch der Marktmissbrauch durch Nachfrager – man denke nur an die AOK-Ausschreibungen – ist eine eminent kartellrechtliche Frage, die anhand der entsprechenden kartellrechtlicher Maßstäbe, Vorschriften und Judikatur zu entscheiden ist.

Bislang nicht eindeutig beurteilt wurde dagegen die Frage, ob und in welchem Umfang Kartellabsprachen sich auf die Zuverlässigkeit eines Bieters auswirken. Während Kartellverstöße etwa regelmäßig zur Einleitung von Anhörungsverfahren zur Verhängung von Vergabesperren durch die Oberfinanzdirektion Frankfurt a. M. führten, beurteilen andere Bundesländer die Dinge anders und halten Kartellrechtsverstöße nicht für relevant, soweit die Eignung von Bietern betroffen ist. Eine neue Entscheidung der VK Lüneburg (Beschl. v. 24.3.2011 - VgK-04/2011, BeckRS 2011, 09161) hat jetzt eindeutig Stellung bezogen und die Praxis der Oberfinanzdirektion Frankfurt a. M. bestätigt. Jede Einleitung von Verfahren durch die Europäische Kommission oder das Bundeskartellamt wird deshalb in Zukunft den öffentlichen Auftraggeber veranlassen müssen, bei betroffenen Bietern nachzufragen, ob und in welchem Umfang Selbstreinigungsmaßnahmen ihre vergaberechtliche Zuverlässigkeit wiederhergestellt haben.

Vor diesem Hintergrund – und um zum Ausgangspunkt zurückzukommen – erschließt sich deutlich, warum das Kartellrecht und seine Beachtung im Vergabeverfahren so wichtig sind. Es erscheint deshalb an der Zeit, die irreführende Terminologie vom Kartellvergaberecht vom Kopf auf die Füße zu stellen:

Soweit kartellrechtliche Regeln im Vergabeverfahren relevant werden, sollte in Zukunft in Bezug auf diese Regeln vom Vergabekartellrecht gesprochen werden. 

Rechtsanwalt Dr. Hans-Joachim Prieß, Berlin



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