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Die Vergabeverordnung 2011 – eine Momentaufnahme

Editorial.

2005 wurde auf Bundesebene die politische Entscheidung getroffen, das Vergaberecht „im Rahmen des bestehenden Systems“ zu vereinfachen. Dreh- und Angelpunkt des Kartellvergaberechts ist im klassi­schen Bereich nach wie vor die VgV, die als Scharnier zwischen dem GWB und den Vergabe- und Ver­trags­ordnungen dient. Leitmotiv aller Novellierungen seit 2005 war es daher, die VgV auf diese Scharnierfunktion zurückzuführen und materielle Vorschriften in das GWB oder in die Vergabe- und Vertragsordnungen zu übernehmen. So wurde nicht zuletzt durch das VergRModG vom 20. 4. 2009 eine ganze Reihe von Vorschriften der VgV in das GWB überführt und modifiziert – an der Spitze § 13 VgV a. F.

Die Umsetzung der Richtlinie 2009/33/EG vom 23. 4. 2009 über die Förderung sauberer und energie­effizienter Straßenfahrzeuge gibt Anlass, den Zustand dieses Scharniers zu überprüfen. Die gegen­wärtigen Änderungen in VgV (und SektVO) haben im Wesentlichen technische Anforderungen zum Gegenstand, die künftig bei der Beschaffung von Straßenfahrzeugen zu beachten sind (bezüglich Energieverbrauch beziehungsweise Emissionen von Kohlendioxid, Stickoxiden u. a.). Auf Vorschlag Bayerns wurde darüber hinaus versucht, die Verweisungen in den §§ 4 und 5 VgV sprachlich und systematisch zu verbessern, indem insbesondere der Anhang II Teil A und B der VKR (mit der Aufstellung der vor- und nachrangigen Dienstleistungen) unmittelbar in die VgV übernommen wurde.

Es steht zu erwarten, dass die Bestimmungen zur Beschaffung von Straßenfahrzeugen bei nächster Gelegenheit den Weg in die VOL/A finden werden – ähnlich wie auch schon die Vorschriften, die 2005 durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz als Interimslösung in die VgV gelangt waren. Sie werden in gewisser Weise in der VgV nur „zwischengelagert“, um eine zeitnahe Umsetzung der entsprechenden EU-Richtlinie zu gewährleisten. Gleiches gilt für die bereits 2010 eingefügten Regelungen in § 4 VI und § 6 II VgV zur Umsetzung der Energieeffizienzrichtlinie 2006/32/EG. Wie sieht es jedoch mit den verbleibenden materiellen Vorschriften der VgV aus?

Die in § 3 VgV geregelte Schätzung des Auftragswertes würde sich systematisch weitaus besser unmittelbar nach § 100 I GWB einfügen. Damit würde eine einheitliche Regelung für das gesamte Kartellvergaberecht geschaffen, so dass zugleich der weitgehend inhaltsgleiche § 2 SektVO entbehrlich wäre: Schließlich stimmt auch der zu Grunde liegende Art. 9 VKR in den wesentlichen Teilen mit Art. 17 SKR überein. Bei dieser Gelegenheit könnten die derzeit in § 100 II von lit. a bis lit. t (!) GWB kunterbunt aneinander gereihten Ausnahmetatbestände in einen eigenen § 100 a GWB ausgelagert werden. Zudem wäre es eine deutliche Erleichterung für den Rechtsanwender, wenn dabei die allgemein geltenden Ausnahmetatbestände von den nur im Sektorenbereich geltenden getrennt würden, etwa durch eine Verteilung auf zwei verschiedene Absätze. Im Übrigen zeigt auch die gegenwärtige Überschrift des § 100 GWB („Anwendungsbereich“) die Verlegenheit, noch einen halbwegs passenden Oberbegriff für den Schwellenwert einerseits und die Ausnahmetatbestände andererseits zu finden, zumal der persönliche und sachliche Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts in den §§ 98 und 99 GWB definiert wird, also schon de lege lata außerhalb von § 100 GWB.

Ferner ist es überflüssig, in § 14 I VgV die Auftraggeber ein weiteres Mal dazu zu verpflichten, „in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen die Anschrift der Vergabekammer“ anzugeben, obwohl dies bereits nach § 21 a VOB/A und § 15 EG X VOL/A zwingend vorgeschrieben ist.

Der Regelungsgehalt des § 16 VgV wiederum wäre besser im GWB aufgehoben, etwa in einem neuen § 97 a GWB, das heißt im Anschluss an die ähnlich grundlegenden Aussagen des § 97 GWB. Während § 16 VgV vor dem Inkrafttreten der SektVO auch für den Sektorenbereich galt, gibt es in der SektVO nun keine unmittelbare Entsprechung, so dass dort auf die allgemeinen Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung rekurriert werden muss, um befangene Personen von der Mitwirkung an Entscheidungen im Vergabeverfahren auszuschließen. Auch hier sollte deshalb eine einheitliche Regelung für das gesamte Kartellvergaberecht „vor die Klammer gezogen“ werden.

Was schließlich die Melde- und Berichtspflichten in § 17 VgV angeht, muss die Frage nach der sachlichen Berechtigung von Art. 75 f. VKR erlaubt sein: Wozu bedarf es einer weiteren statistischen Erfassung von Aufträgen durch die Mitgliedstaaten, wenn diese Aufträge ohnehin allesamt im elektronischen Amtsblatt der EU ausgeschrieben wurden und damit an sich nach allen denkbaren Kriterien recherchiert werden können? Verfügt die Kommission über keine leistungsfähige EDV oder hegt sie die Hoffnung, über eine solche zusätzliche Statistik vergaberechtswidrige De facto-Vergaben aufzuspüren? Diese Fragen sind allerdings auf europäischer Ebene politisch zu lösen.

In jedem Fall sollte angesichts der zahlreichen inzwischen weggefallenen Paragrafen bei nächster Gelegenheit eine Neubekanntmachung der VgV mit durchgehender Paragrafenzählung erfolgen.

All dies sind legislative Maßnahmen, die das BMWi im Sinne einer besseren Rechtssetzung durchführen könnte, ohne eine neue Grundsatzdebatte für oder gegen den Erhalt des Kaskadenprinzips führen zu müssen. Die Vergabe- und Vertragsausschüsse freilich müssen sich angesichts dreier divergierender Regelwerke auch weiterhin die Frage gefallen lassen, warum es in Deutschland bisher nicht gelungen ist, miteinander eine einheitliche Vergabeordnung zu erarbeiten, wenn selbst die EU es schafft, die Regelungen zum klassischen Bereich in einer einzigen Richtlinie – der VKR – zusammenzufassen.

Dr. Stephan Wagner, M. Jur. (Oxford), M. A., Regensburg

 

Siehe auch:

http://www.bundesrat.de/cln_171/SharedDocs/Drucksachen/2011/0001-0100/70-11,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/70-11.pdf



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