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Die schwebende Wirksamkeit nach § 101 b I GWB

Im Spitzenaufsatz von NZBau Heft 4 befassen sich Dreher und Hoffmann auf S. 201 mit der schwebenden Unwirksamkeit nach § 101b I GWB.

§ 13 VgV a.F. sah als Rechtsfolge eines unter Verstoß gegen § 101b I Nr. oder Nr. 2 GWB geschlossenen Vertrags dessen Nichtigkeit vor. § 101 b GWB bestimmt die Unwirksamkeit eines derart zu Stande gekommenen Vertrags von Anfang an, wenn ein solcher Verstoß in einem Nach Prüfverfahren festgestellt wurde. Damit stellt sich Frage, ob und welche Wirkung der Vertrag bis zu dieser Feststellung entfaltet. Die Autoren unterziehen vor dem Hintergrund § 101b GWB einer umfassenden Auslegung. Sie kommen dabei unter Berücksichtigung der Norm Vorstellung des Gesetzgebers zu dem aus ihrer Sicht eindeutigen Ergebnis, dass bis zur Feststellung eines Verstoßes im Nachprüfverfahren beziehungsweise bis zum Ablauf der Fristen zur Einleitung eines Nachprüfverfahrens von einer schwebenden Wirksamkeit des Vertrags auszugehen ist, der die Parteien berechtigt und verpflichtet. Wird im Nachprüfverfahren ein Verstoß gegen § 101b I Nr. 1 oder Nr. 2 GWB festgestellt, führt dies zur Unwirksamkeit des Vertrags von Anfang an mit der Folge, dass der öffentliche Auftraggeber zu einer Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses verpflichtet ist.Am 3. 12. 2009 ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007/EG in Kraft getreten, die neue Regelungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge im Bereich des Personennahverkehrs schafft.


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