Thorsten Ricke

Thorsten Attendorn, Die Regulierungsbehörde als freier Marktgestalter und Normsetzer?


Thorsten Attendorn, Die Regulierungsbehörde als freier Marktgestalter und Normsetzer?, Möhnesee (Energes Verlag Thorsten Attendorn) 2008, ISBN 978-3-941068-00-1, € 49,-

MMR-Aktuell 2010, 303917  Der Titel dieser bereits im Jahr 2008 erschienenen Dissertation dürfte den Leser zunächst zu der Frage führen, inwieweit die Rolle der (exekutiven) Regulierungsbehörde als Normsetzer mit der in Art. 20 GG verankerten Gewaltenteilung zwischen Exekutive, Legislative und Judikative vereinbar sein soll.

Die Arbeit erschöpft sich allerdings nicht in einer solchen allgemeinen regulierungsrechtlichen Kompetenzanalyse der Bundesnetzagentur.

Attendorn nimmt seine Untersuchung vielmehr anhand eines typischen Beispiels des Regulierungshandelns vor. Der Untertitel „Die Zugangsanordnung nach § 21 TKG im Vergleich zur Festlegungsentscheidung nach § 29 EnWG (Entscheidungsprogramm, Gestaltungsspielräume, Gerichtliche Kontrolle)“ zeigt schnell, wohin die Reise dabei im Kern geht: zu einer umfassenden Untersuchung der (telekommunikationsrechtlichen) Zugangsregulierung. Attendorn ist in diesem Bereich schon länger als Experte bekannt. Er war früher als Rechtsanwalt im Bereich der TK-Regulierung tätig und hat zuletzt u.a. gemeinsam mit Piepenbrock im Beck`schen TKG-Kommentar die Vorschriften zur Zugangsregulierung kommentiert. Seine Dissertation geht aber nun weit über eine übliche Kommentierung der Zugangsvorschriften hinaus und widmet sich umfassend allen zugangsrelevanten Fragen, die in den einschlägigen Kommentaren häufig gar nicht oder nur verkürzt wiedergegeben werden können.

Attendorn leitet seine Arbeit zunächst mit einer regulierungstheoretischen Einordnung des Themas ein. Die folgenden Kapitel zur regulierungsverwaltungsrechtlichen Funktion und zu den Charakteristika der Anordnung von Zugangsgewährungspflichten nach § 21 TKG einerseits und zu den behördlichen Entscheidungsspielräumen bei der Zugangsanordnung andererseits bilden die beiden wesentlichen Schwerpunkte des Buches. Attendorn kommt zu dem Ergebnis, dass die Rolle der Bundesnetzagentur als „Quasi-Gesetzgeber“ verfassungsrechtlich zulässig sei. Im Einklang mit der EU-Kommission kritisiert er aber, dass das Ermessen des Regulierers durch Soll-Vorschriften eingeschränkt sei. Die Bundesnetzagentur sei kein „freier Marktgestalter“ mit planerischer Gestaltungsfreiheit. Zahlreiche (EG-)Vorgaben würden ihr Ermessen kanalisieren.

Die Untersuchungen zur Ermessens- und Abwägungsdogmatik sind dabei sehr umfangreich und berücksichtigen u.a. die Diskussionen anlässlich des 66. Deutschen Juristentags zum Regulierungsrecht. Attendorn nimmt eine Abgrenzung der Regulierung zu anderen Formen der Marktgestaltung vor, in denen die Rechtsprechung teilweise Einschätzungsprärogativen anerkannt hatte. In seinen Ausführungen zu den Abwägungsdirektiven und Zielvorgaben arbeitet er eine „prima-facie-Präferenz“ der Wettbewerbsziele heraus, die allerdings auch nach Attendorn in sich heterogen sind. Er entwickelt darüber hinaus aus dem EG-Recht das Gebot der „Zieladäquanz“. Dieses soll der nationalen Regulierungsbehörde die Verpflichtung auferlegen, ihr „bestes Bemühen“ an den Tag zu legen, Wettbewerb herzustellen und vor allem diesen auch zu fördern. Was auf den ersten Blick recht banal und unspektakulär klingt, könnte aber im Ergebnis zu einer veränderten Ermessensentscheidung führen, wenn eine Regulierungsverfügung nicht das erforderliche Maß an Wettbewerbsförderung gewährleisten würde. Zur Begründung eines Regulierungsermessens sui generis zieht Attendorn rechtsvergleichend die USA, Großbritannien und Frankreich heran. In Großbritannien und Frankreich sei allerdings ein zu Deutschland gegenläufiger Trend feststellbar, der einer Harmonisierung innerhalb der EU zuwiderläuft. So kennen Großbritannien und Frankreich historisch in ihren Rechtsordnungen generell nur eine beschränkte Überprüfung von behördlichen Entscheidungen, tendieren aber in jüngeren Entscheidungen speziell im Regulierungsrecht immer mehr zu einer umfassenderen gerichtlichen Prüfung. Die Grundgedanken von jüngeren Entscheidungen des BVerwG, die auf eine Adaption der Planungsrechtsdogmatik hinauslaufen, nimmt er schließlich in Bezug und entwickelt diese weiter.

Das nachfolgende Kapitel befasst sich mit den Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die bzw. auf Anordnung von Zugangsgewährungspflichten. Attendorn billigt den Wettbewerbern insoweit einen weitreichenden Drittschutz gegen Regulierungsverfügungen zu. Abschließend zieht er noch vergleichend die energierechtliche Zugangsregulierung (Festlegungsentscheidung nach §§ 29 EnWG, 27 StromNZV) heran und schließt seine Arbeit mit zusammenfassenden Thesen zur Systembildung des Regulierungsverwaltungsrechts.

Das Buch ist nach wie vor absolut empfehlenswert, auch wenn es bereits zwei Jahre auf dem Markt ist – ein Zeitraum, in dem in dieser dynamischen Rechtsmaterie in der Regel Werke schnell veralten können. Die Arbeit von Attendorn berücksichtigt aber nicht nur zahlreiche BVerwG-Entscheidungen bis Ende 2007, sondern dürfte insbesondere auch wegen des dogmatischen Ansatzes die noch längst nicht abgeschlossene Diskussion zur Rolle des Regulierers im Verhältnis zur Legislative und Judikative gut wiedergeben und voranbringen. Im Unterschied zu herkömmlichen Doktorarbeiten kann Attendorn überdies auf seine jahrelange Berufserfahrung im TK-Recht zurückgreifen und die Marktsituation und die Interessen der Akteure praxisgerecht einordnen, sodass seine Arbeit nicht nur quantitativ (416 Seiten) viele andere Dissertationen überragt. Attendorn gibt der Regulierungspraxis sogar schließlich einzelne Prüfungsschemata, z.B. zu den Abwägungs- und Zielvorgaben, an die Hand.

 

Thorsten Ricke, Institut für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht (ITM), öffentlich-rechtliche Abteilung, Universität Münster, http://www.itm.uni-muenster.de