Bernd Holznagel

Guggenberger, Netzneutralität: Leitbild und Missbrauchsaufsicht


Nikolas Guggenberger, Netzneutralität: Leitbild und Missbrauchsaufsicht, Baden-Baden (Nomos) 2015, ISBN 978-3-8487-1831-3, € 118,-

ZD-Aktuell 2016, 04196     Aus der breiten Palette an Themen, die unter der Überschrift „Netzneutralität“ diskutiert werden, hat sich Guggenberger drei für eine vertiefe Bearbeitung i.R.d. Dissertationsprojekts herausgesucht: die Klärung des Begriffs der Netzneutralität sowie den Nutzen des höherrangigen Rechts und der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht zur Sicherung eines neutralen Datentransports. Die Ausarbeitung ist durchgängig von hoher Qualität und gut lesbar geschrieben. Guggenberger hat in seiner Arbeit Grundlagen geschaffen, an denen zukünftige rechtsdogmatische Diskussionen über die rechtliche Ausgestaltung des Datenverkehrs im Internet nicht vorbeigehen können.

Netzneutralität umschreibt seiner Auffassung nach allein „die netzoriginäre Differenzierungsfreiheit aller zum Transport im Internet bestimmten Datenpakete“. Die geforderte netzseitige Indifferenz könne nur durch ein Internet entsprochen werden, welches allein am Best-Effort-Prinzip ausgerichtet sei. Ein normativer Gehalt komme dem Begriff nicht zu. Insbesondere lehnt er Ansichten ab, die mit der Forderung nach Netzneutralität die Schaffung einer internetbezogenen Gerechtigkeit i.S.e. netzseitigen Diskriminierungsfreiheit verstanden wissen wollen. Folglich wird jede Art von Differenzierung beim Transport von Datenpaketen als Einschränkung der Netzneutralität angesehen. Dabei spielt es keine Rolle, aus welchen Gründen (Überlastsituation, Netzsicherheit oder Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung) Netzmanagementmaßnahmen getroffen werden. Damit ist eine klare begriffliche Basis für weitere Analysen gelegt.

Aus dem europäischen Primärrecht und dem GG lassen sich aus Sicht Guggenbergers keine normativen Leitprinzipien für die Sicherung von Netzneutralität gewinnen. Das höherrangige Recht sei vielmehr durch eine „weitreichende netzpolitische Offenheit geprägt“. Folglich verfüge der Gesetzgeber über einen weiten Gestaltungsspielraum bei der Auswahl von Steuerungsmodellen im Hinblick auf den Datenverkehr im Internet. Die Wirtschaftsgrundrechte geben hier keine klare Richtung vor. Die Netzbetreiber seien einerseits daran interessiert, Netzkapazitäten möglichst effizient und gewinnbringend zu nutzen. Soweit durch Netzmanagementtechniken Überholspuren für den schnellen Datenverkehr geschaffen werden können, erhoffen sie sich hiervon die Einführung neuer, lukrativer Geschäftsmodelle. Andererseits ließen sich innovative Geschäftsideen indes nur dann am Markt durchsetzen, wenn die Transportkosten für bestimmte Dienstequalitäten gering seien. Am ehesten könne – so der Autor – ein gewisses Schutzniveau für den neutralen Datentransport aus den Kommunikationsfreiheiten abgeleitet werden. Es leuchtet unmittelbar ein, dass Blockaden, Verlangsamungen und Priorisierungen des Datenverkehrs den freien Markt der Meinungen beeinträchtigen können. Leider wird an dieser Stelle nicht benannt, wann eine solche Schutzpflicht für den Gesetzgeber entsteht und welches Schutzniveau hierbei einzuhalten ist. Der Gesetzgeber ist insbesondere gerade dann gefordert, wenn die durch das offene Internet gewährleistete kommunikative Grundversorgung durch die unbeschränkte Zulassung von Spezialdiensten (kapazitätsintensive Überholspuren z.B. für die Übertragung von Videos und Videokonferenzen) nachhaltig bedroht wird.

Eine Beeinträchtigung der Netzneutralität kann zur erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf den sekundären Märkten führen. Da der Schutz des Wettbewerbs u.a. durch die Missbrauchsaufsicht sichergestellt wird, widmet sich Guggenberger in seinem Hauptteil der Frage nach der wettbewerblichen Missbräuchlichkeit von Netzwerkmanagementtechniken. Dies ist ein lohnendes Unterfangen, wird doch die Missbrauchsaufsicht in der deutschen Diskussion oft als eine Art Allheilmittel zur Bewältigung der mit den neuen Netzwerkmanagementtechniken auftretenden Probleme angepriesen. Kenntnisreich werden die Kriterien der europäischen Missbrauchskontrolle dargestellt. Daran schließt sich eine Bewertung konkreter Neutralitätsabweichungen (Blocking, Verlangsamung, Priorisierung, Verwendungsbegrenzung und Tethering) an. Die Ausführungen weisen eine beachtliche Tiefe bei der Analyse auf, was sich im Umfang der Darlegung niederschlägt (S. 249–43). Nach dieser Arbeit im Detail wendet sich Guggenberger der Eignung der Missbrauchsaufsicht zur Sicherung der Netzneutralität zu. Die Missbrauchsaufsicht hat das Ziel, einen hypothetisch unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten. Die Vielfalt und die Offenheit des Kommunikationsraums Internet könne aber – so Guggenberger – nicht hinreichend mit diesem Instrument erreicht werden. Beeinträchtigungen des neutralen Datentransports seien nämlich nicht nur von marktmächtigen Unternehmen zu befürchten. Ausreichend sei bereits ein relevanter Anteil des Internet Service Providers (ISP) am Gesamtvolumen des Datentransports im Internet. Die Vorstellung, dass der Nutzer die Dienste eines anderen Providers in Anspruch nehmen könne, sei realitätsfern. Denn in der Regel könne die Nutzerschaft Netzwerkmanagementmaßnahmen als solche nicht klar identifizieren. Dies sei insbesondere bei einer bloßen Verlangsamung des Datentransports der Fall. Das Korrektiv des Markts könne allenfalls dann eingreifen, wenn populäre Applikationen und Dienste behindert würden. Beschränkungen des Datenverkehrs bei neuartigen, innovativen Anwendungen blieben indes unbemerkt. Heute würde eine Beeinträchtigung der Angebote von Facebook und Google schnell von der Öffentlichkeit bemerkt werden. Dies wäre in den Anfangsjahren dieser Dienste anders verlaufen. Auch praktische Erwägungen sprechen nach Guggenberger gegen eine disziplinierende Wirkung des Wettbewerbs. Zunächst seien hier die Wechselkosten und die Gewöhnungseffekte der Verbraucher zu nennen. Die Einhaltung von Informationspflichten sei nur schwer zu kontrollieren. Darüber hinaus greife die Ex-post-Kontrolle der Missbrauchsaufsicht zu kurz. Angesichts der Dynamik der Internetmärkte käme diese vielfach zu spät, insbesondere wenn man bedenkt, dass einer Aufsichtsmaßnahme häufig noch langwierige Gerichtsverfahren folgen.

Insgesamt kommt Guggenberger zu der Einschätzung, dass die Missbrauchsaufsicht nur ein „fragiles, asymmetrisches und keinesfalls umfassendes Neutralitätsniveau gewährleisten“ könne (S. 436). Guggenberger plädiert daher für eine sektorspezifische ex ante-Regulierung der Netzneutralität, die der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht zur Seite gestellt werden müsse. Dieser Einschätzung ist uneingeschränkt zuzustimmen. Die Ausarbeitung schließt mit dem „politischen Appell, die Netzneutralität als Ausgangspunkt und Regelfall im europäischen Recht festzuschreiben“. Die kommunikative wie ökonomische Offenheit und Freiheit des Internets dürfe nicht auf dem Altar vermeidlicher oder tatsächlicher Effizienzgewinne auf dem Primärmarkt geopfert werden (S. 454). Eine nachträgliche, punktuelle Identifikation von Unrecht genüge nicht. Bereits Gefährdungen der Offenheit und Freiheit seien zu vermeiden. Ein hinreichendes Neutralitätsniveau i.S.e. echten Regel-Ausnahme-Verhältnisses zu Gunsten der Netzneutralität sei deshalb ein wesentlicher Schlüssel zur Gewährleistung von Gerechtigkeit und zur Förderung von Innovationen im Internet. Leider konnte sich diese Ansicht im europäischen Gesetzgebungsprozess nicht durchsetzen. Die ab dem 30.4.2016 auch in Deutschland anwendbare EU-Netzneutralitätsverordnung bestimmt, dass Spezialdienste ohne weiteres angeboten werden können, wenn sie zusätzlich zu den Internetzugangsdiensten in den Verkehr gebracht werden. Im Regelfall sind damit Spezialdienste zulässig.

 

Professor Dr. Bernd Holznagel, ITM, ist Leiter der öffentlich-rechtlichen Abteilung der Universität Münster.