Hendrik Strauf

Bausewein, Legitimationswirkung von Einwilligung und Betriebsvereinbarung im Beschäftigtendatenschutz


Christoph Bausewein, Legitimationswirkung von Einwilligung und Betriebsvereinbarung im Beschäftigtendatenschutz – Reichweite der Befugnis des Arbeitgebers zur Datenerhebung, -verarbeitung und –nutzung bei Anbahnung und Durchführung des Beschäftigtenverhältnis, Oldenburg (OlWIR Verlag) 2011, ISBN 978-3-939704-67-6, € 49,80

 

ZD-Aktuell 2012, 02903         Mit der von Professor Dr. Taeger betreuten Dissertation nimmt sich Bausewein einer aktuellen und derzeit auch schnelllebigen Materie an: dem Beschäftigtendatenschutz. Dabei versucht der Verfasser nicht, ein umfassendes Bild des gesamten Beschäftigtendatenschutzes darzustellen, sondern versteht es, sich auf sein Kernthema – die Legitimationswirkung von Einwilligung und Betriebsvereinbarung – zu beschränken. Dabei verliert er den Gesamtkontext aber zu keiner Zeit aus den Augen. Die Arbeit ist klar strukturiert und ermöglicht es so, dass ihr auch mit der Materie nicht im Detail vertraute Leser ohne Schwierigkeiten folgen können.

In der „Einführung“ (Kapitel 1, S. 1 – 32) befasst sich Bausewein mit der Entwicklung des Beschäftigtendatenschutzes. Dabei greift er die aktuelle Diskussion auf und stellt nicht nur die Entwicklung der nationalen Gesetzgebung dar, sondern stellt sie in einen internationalen Kontext. Insbesondere die europäische Entwicklung greift der Verfasser immer wieder auf. Etwas fehl am Platze sind die Ausführungen über die Rechtsprechung des BVerfG (S. 22 f.). Die dort ausführlich geschilderten Urteile lassen zwar Rückschlüsse auf den Beschäftigtendatenschutz zu. Es wäre aber wohl angebracht gewesen, diese an den jeweils relevanten Stellen zu benennen.

Das Kapitel 2 (S. 33 – 139 „Rechtsquellen des Beschäftigtendatenschutzes“) stellt den Kern dieser Dissertation und damit auch den Grundsatz des Beschäftigtendatenschutzes dar, nämlich das grundsätzliche Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Zunächst widmet sich der Verfasser der Einwilligung des Beschäftigten. Er stellt diese unter allen denkbaren Gesichtspunkten dar, insbesondere beleuchtet er die Entscheidungsmöglichkeit eines Beschäftigten oder Bewerbers genauso wie die Möglichkeit der Einholung einer transparenten Einwilligung. Für die Praxis von Bedeutung sind die von Bausewein angestellten Überlegungen zur formularmäßigen Einholung der Einwilligung im Arbeitsvertrag. Gleichwohl derartige Klauseln noch nicht weit verbreitet sind, stellt er überzeugend dar, dass sowohl eine Einwilligung in Form eines Opt-in als auch eines Opt-out möglich sei (S. 74 ff.). Daneben schildert er auch praktische Bedenken gegen den Einsatz der Einwilligung, wozu die Widerruflichkeit der Einwilligung genauso gehört wie das Risiko der Unwirksamkeit nach §§ 305 ff. BGB.

Bei der Legitimationswirkung von Betriebsvereinbarungen wird ausführlich die Systematik des § 4 Abs. 1 BDSG dargestellt. Der Verfasser stellt hier eingehend seine Auffassung dar, dass Betriebsparteien eine autonome Befugnis zur Schaffung von Regelungen über die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Daten haben (S. 102 ff.). Um den betrieblichen Bedürfnissen gerecht zu werden, sollen die Betriebsparteien auch Betriebsvereinbarungen abschließen können, die von den gesetzlichen Bestimmungen zum Nachteil des Arbeitnehmers abweichen. Gleichzeitig weist Bausewein darauf hin, dass dieser auch für die Praxis u.U. vorhandene Vorteil durch § 32l Abs. 5 BDSG-E beseitigt werden soll. Ein Vorteil von Betriebsvereinbarungen sei die bessere Berechenbarkeit für den Arbeitgeber, weil eine Betriebsvereinbarung gekündigt werden müsse, während die Einwilligung des Beschäftigten einfach widerrufen werden könne.

Für den Leser finden sich in diesem Kapitel leider auch Ungenauigkeiten, die zu Verständnisproblemen führen können. Bei der ansonsten sehr gelungenen Darstellung der Konkurrenz von § 32 BDSG zu § 28 BDSG, bei der der Verfasser zu einem von der wohl h.M. in der Literatur abweichenden, aber gut vertretbaren Ergebnis kommt, wird der mittlerweile entfallene § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BDSG mehrfach zitiert (S. 123, 223).

Die Verknüpfung mit den eher theoretischen Grundlagen der Kapitel 1 und 2 mit der für die Praxis relevanten Umsetzung stellt Bausewein durch Kapitel 3 (S. 141 – 219 „Reichweite des Beschäftigtendatenschutzes“) her. Unter gründlicher Auswertung der aktuellen Literatur kommt der Verfasser in allen von ihm aufgeworfenen Fragestellungen (z. B. Internetrecherchen, Persönlichkeitstests, Gesundheitsmonitoring, Personalentwicklung) zu gut vertretbaren Ergebnissen. Insbesondere bei der Frage der Zulässigkeit von Blutuntersuchungen sticht die Ansicht hervor, dass bei einer Blutuntersuchung zwischen der Entnahme des Blutes durch den Arzt und der anschließenden Weitergabe der Ergebnisse an den Arbeitgeber zu differenzieren ist. Insoweit sei der Arbeitgeber zunächst weder verantwortliche Stelle nach § 2 Abs. 7 Alt. 1 BDSG noch Auftraggeber gem. § 11 Abs. 1 Satz 1 BDSG (S. 166 ff.).

Leider behandelt dieses Kapitel einen bedeutsamen und zugleich umstrittenen Bereich des Beschäftigtendatenschutzes nicht: Die heimliche Videoüberwachung zur Aufdeckung von Straftaten (vgl. ArbG Düsseldorf ZD 2011, 185 mit Anm. Grimm/Strauf). Hier wäre eine Darstellung des Streitgegenstands insbesondere vor dem Hintergrund der bevorstehenden Novellierung wünschenswert gewesen. Ebenso vermisst man im Kapitel 3 Ausführungen zur Datenerhebung, -verarbeitung und –nutzung nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses. Diese Arbeit wäre eine gute Gelegenheit gewesen, diesem in der Literatur noch dürftig behandelten Thema (vgl. nur Gola/Schomerus, BDSG, § 32 Rdnr. 23; ErfK/Wank, BDSG, § 32 Rdnr. 28) mehr Aufmerksamkeit zu schenken. Insbesondere die Frage des Einsichtsrechts in die Personalakte oder der Zugriff auf den E-Mail-Account, der bisher nur unter dem Gesichtspunkt der Dienstanbietereigenschaft des Arbeitgebers wahrgenommen wird (vgl. nur LAG Berlin-Brandenburg ZD 2011, 43 mit Anm. Tiedemann), hätte man einer Erörterung zugänglich machen können.

Insgesamt erörtert die Arbeit ein aktuelles Thema, insbesondere dann, wenn man der jüngsten Berichterstattung Glauben schenken darf und wieder Bewegung in das Gesetzgebungsverfahren gekommen ist. Es bleibt zu hoffen, dass der Arbeit (zumindest) in ihren Grundzügen weiterhin Bedeutung zukommen wird. Denn die Darstellung über die Einwilligung des Beschäftigten und die Betriebsvereinbarung sind bis auf wenige Schwächen sehr gut gelungen. Insbesondere im Hinblick auf die Legitimationswirkung von Betriebsvereinbarungen zeigt Bausewein die Vorzüge auf, die im BDSG-E nicht mehr vorhanden sind und den Spielraum der Betriebsparteien stark einschränken würden. Gleichwohl wäre bei der Arbeit eine noch größere Weitsicht bei der Darstellung der derzeit diskutierten Entwürfe für einen neu geordneten Beschäftigtendatenschutz wünschenswert gewesen.

Dr. Hendrik Strauf, LL.M., ist Rechtsanwalt im Fachbereich Arbeitsrecht bei CMS Hasche Sigle, Köln.