Florian Albrecht

Gudermann, Online-Durchsuchung im Lichte des Verfassungsrechts


Anne Gudermann, Online-Durchsuchung im Lichte des Verfassungsrechts. Die Zulässigkeit eines informationstechnologischen Instruments moderner Sicherheitspolitik, Hamburg (Verlag Dr. Kovac) 2010, ISBN 978-3-8300-5004-9, € 88,-

 

ZD-Aktuell 2012, 02753    Mit seiner Entscheidung zur Online-Durchsuchung (BVerfG MMR 2008, 315 m. Anm. Bär) hat das BVerfG ein neues Grundrecht auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme ins Leben gerufen und die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen der heimlichen Infiltration eines solchen Systems durch staatliche Stellen abgesteckt. Die öffentliche Diskussion um die Online-Durchsuchung, die als besonders eingriffsintensives Instrumentarium der Polizei- und Sicherheitsbehörden seit jeher heftig umstritten ist, wurde vor allem durch die in jüngerer Zeit festgestellte Vermengung von Online-Durchsuchung und Quellen-Telekommunikationsüberwachung neu belebt.

Die als Band 79 der Schriftenreihe „Verfassungsrecht in Forschung und Praxis“ erschienene Dissertation von Gudermann kann ungeachtet der Feststellung, dass die Arbeit bereits im Juni 2009 beendet wurde und folglich lediglich den Stand von Literatur und Rechtsprechung zu diesem Zeitpunkt berücksichtigt, einen wertvollen Beitrag zur noch ausstehenden umfassenden verfassungsrechtlichen Erschließung moderner informationstechnischer Ermittlungsinstrumente leisten. Die für die rechtliche Bewertung unerlässliche Kenntnis der technischen Rahmenbedingungen und Möglichkeiten der Online-Durchsuchung wird mit Ausführungen, die den Leser von der Analyse des Zielsystems (S. 22 f.) zur Beendigung der Maßnahme (S. 29) führen, in leicht verständlicher Weise vermittelt. In diesem Zusammenhang findet sich auch eine Darstellung der die Maßnahme begrenzenden (technischen) Faktoren (S. 30 ff.).

Einen Schwerpunkt des Werkes bildet sodann die Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit der präventiven und repressiven Online-Durchsuchung nach geltendem Recht (S. 41 - 135). Kritisch geht die Verfasserin in diesem Kontext u.a. auf die festzustellende Verpolizeilichung der Nachrichtendienste und deren Vereinbarkeit mit dem Trennungsgebot ein (S. 79 ff.). Zudem zeigt sie auf, dass für den Zugriff der Ermittlungsbehörden auf nichtoffene Dateien eines Rechners, der sich im Ausland befindet, derzeit keine Rechtsgrundlage besteht (S. 114 ff.). Diese Problematik dürfte insbesondere vor dem Hintergrund der zunehmenden Verbreitung des Cloud-Computing weiter an praktischer Relevanz gewinnen.

Umfangreiche Darstellungen und Erläuterungen beinhaltet die Monografie zudem bezüglich des Urteils des BVerfG zur Online-Durchsuchung und dessen Einordnung im Kontext anderer Entscheidungen des höchsten deutschen Gerichts (S. 127 - 154). Zutreffend stellt Gudermann fest, dass sich sowohl die technischen Möglichkeiten als auch die grundrechtlichen Gefährdungspotenziale gegenüber denen aus der Zeit des Volkszählungsurteils grundlegend verändert haben (S. 154 f.). Dies muss bei der technischen und rechtlichen Ausgestaltung neuer Überwachungsinstrumente berücksichtigt werden. Vor diesem Hintergrund erweist sich eine Eins-zu-eins-Umsetzung der verfassungsgerichtlichen Vorgaben von 1983, wie sie z.B. im ZensG 2011 vorzufinden ist, als äußerst bedenklich.

Nicht an Aktualität verloren haben die Ausführungen der Verfasserin zu den Anforderungen an eine verfassungskonforme Ermächtigungsgrundlage zur Durchführung einer Online-Durchsuchung, die in jeweils einen Musterentwurf mit präventiver und repressiver Ausrichtung münden.

Ob dem Gesetzgeber mit den derzeit existierenden Ermächtigungsgrundlagen (u.a. § 20k BKAG, § 6e BayVSG und Art. 34d BayPAG) eine verfassungskonforme Ausgestaltung der Online-Durchsuchung gelungen ist, dürfte sich angesichts der laufenden Verfassungsbeschwerden in Kürze zeigen (zu den Erfolgsaussichten S. 239 ff.). Die gegen das BKAG-Gesetz gerichtete Verfassungsbeschwerde wird bereits unter Ziff. 29 der Übersicht über die Verfahren, in denen das BVerfG anstrebt, im Jahre 2011 zu entscheiden, aufgeführt.

Die Dissertation schließt mit einer rechtspolitischen Bewertung des Verhältnisses von Freiheit und Sicherheit (S. 261 - 275) und einem Fazit (S. 277 - 281).

Mit dem Werk wird nicht nur in verfassungsrechtlicher, sondern auch in polizeirechtlicher und strafprozessualer Hinsicht ein höchst aktuelles Thema aufgegriffen und einer klar strukturierten Darstellung zugeführt. Die rechtlich fundierten und sorgfältig erarbeiteten Bewertungen und Lösungsvorschläge können künftig einen wesentlichen Beitrag zur Diskussion und praktischen Umsetzung der gesellschaftlich und politisch brisanten Befugnis zur Durchführung einer Online-Durchsuchung bieten. Der große Verdienst von Gudermann liegt dabei nicht in der Erörterung einzelner Detailfragen, sondern vielmehr in der Schaffung eines Kompendiums zur Online-Durchsuchung, das Nachschlagewerk und zugleich Ausgangspunkt für weitere Forschungen sein kann. Eine abschließende Klärung der durch die Infiltration informationstechnischer Systeme aufgeworfenen Fragestellungen dürfte angesichts der bislang noch nicht ausreichend erörterten Problematiken des Beweiswerts der mittels einer Online-Durchsuchung gewonnenen Daten (erste Hinweise hierzu finden sich auf S. 31), der Möglichkeiten des Cloud-Computing und der technischen und rechtlichen Abgrenzung der Online-Durchsuchung von der Quellen-Telekommunikationsüberwachung noch zahlreicher weiterer vergleichbarer Forschungsvorhaben bedürfen.

Florian Albrecht, M.A., ist Akademischer Rat a.Z. und Geschäftsführer der Forschungsstelle für IT-Recht und Netzpolitik (for..net) an der Universität Passau.