Hertwig

Umfang und Grenzen einer wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand


Auch unser vergaberechtlicher Aufsatz wendet sich ab S. 355 einem Grundsatzthema zu, nämlich dem nach Umfang und Grenzen einer wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand. Der Staat als Bieter ist im nationalen Recht nur stückwerkartig erfasst. Hertwig nennt unter anderem die Ausschlussvorschriften nach §§ 7 Nr. 6 VOL/A, § 8 Nr. 6 VOB/A, eine weitere, landesrechtliche Vorschrift, die immer wieder für Diskussionsstoff sorgt, ist § 107 NWGO über die wirtschaftliche Betätigung der nordrhein-westfälischen Kommunen. Wichtig ist aber auch der Blick auf europäisches Recht.

 

Insoweit ist entscheidend, ob ein Bieter unerlaubte Beihilfen erhalten hat. Erlaubte Beihilfen führen nicht zum Ausschluss, auch auf die Gefahr hin, dass ein Unternehmen hierdurch eine konkurrenzlos günstige Preisgestaltung vornehmen kann. Im Zuge dessen weist der Autor zu Recht darauf hin, dass es widersinnig wäre, einerseits den Erhalt von Beihilfen zu genehmigen und andererseits das Unternehmen aus demselben Grund in seiner wirtschaftlichen Betätigung einzuschränken. Tatsächlich setzt § 25 a VOB/A in Nr. 2 S. 1 die Messlatte für eine Angebotzurückweisung beihilfegestützter Angebote ja auch erst dort an, wo diese kausal „ungewöhnlich niedrig“ sind. Wie im Maiheft der NZBau (2008, 289) schon Gaier ausgeführt hat, ergibt sich für private Bieter aus Art. 12 I, 14 I GG eben nur ein sehr begrenzter Schutz.

Inwieweit sich das mit dem nach § 97 III GWB gebotenen und de lege ferenda sogar verstärkt ins Auge zu fassenden Mittelstandsschutz zu Gunsten kleinerer Mitbewerber verbinden lässt, ist allerdings die Frage.