Gaier

Verfassungsrecht – Fesseln und Freiheiten für das (Kartell-)Vergaberecht


Um die Allokation beschränkter wirtschaftlicher Ressourcen geht es auch in unserem vergaberechtlichen Aufmacher. Als Autoren haben wir, gleichsam auf höchster Ebene, den Richter des BVerfG Gaier gewinnen können. Ab S. 289 würdigt er vor dem Hintergrund der Grundsatzentscheidung des BVerfG, NZBau 2006, 791, zum fehlenden Primärrechtsschutz auf unterschwellige Auftragsvergaben das Vergaberechts- als multipolares Konfliktverhältnis, das den Teilnehmern am Vergaberverfahren jedoch keinen „Schutz des Erworbenen“ i. S. des Art. 14 I GG verschafft. Auch ein „Schutz des Erwerbs“ nach Art. 12 I GG ist wegen der Berufsfreiheit konkurrierender Anbieter und des Allgemeininteresses an einem funktionierenden Wettbewerb nur sehr eingeschränkt möglich. Verfassungsrecht – Fesseln und Freiheiten für das (Kartell-)Vergaberecht bestehen korrespondierend auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht.
Trotz fehlender Berufungsmöglichkeit auf den (nicht für fiskalisches Handeln geschaffenen) Art. 19 IV GG besteht auch im Unterschwellenbereich ein Justizgewährungsanspruch, im Zuge dessen sich Betroffene auf Art. 3 I GG berufen können. Um die Optimierung des daraus resultierenden Rechtsschutzes ist auch publizistisch heftig gerungen worden (vgl. mit Blick auf den Zivilrechtschutz zuletzt Braun, NZBau 2008, 160). Aus dem oberschwelligen Bereich spricht Gaier unter anderem die besondere Bedeutung des § 13 VgV an, den der Gesetzgeber in seinem Anfang März 2008 vorgelegten Referentenentwurf durch die Überleitung in das GWB endlich mit formellen Gesetzesrang versehen will (§ 101 b GWB-RefE, der Entwurf ist dokumentiert in NZBau 2008, 235 [237 f.]). Die im Verfassungsrecht bis heute so beliebte Hesse`sche Konstruktion der „Praktischen Konkordanz“ führt aber letztlich – auch – im Vergaberecht nicht weiter als zu Willkürfreiheit und eine faire Chance für den einzelnen Wettbewerber bewirken.