L. Schmidt

Rechtsfolgen der Insolvenz des Mitglieds einer Bietergemeinschaft


In unserer aktuellen Entscheidungsanmerkung widmet sich Schmidt ab S. 41 einem praktisch ebenso häufigen wie heiklen Thema, nämlich dem der Rechtsfolgen der Insolvenz des Mitglieds einer Bietergemeinschaft.

Ein prominenter Fall, bei dem ein entsprechender Angebotsausschluss drohte, war das nicht offene Verfahren für die Herstellung der wasserseitigen Infrastruktur des norddeutschen Container-Tiefwasserhafens „JadeWeserPort“. Mit im September ergangenem und im NZBau-Oktoberheft auf S. 663 abgedruckten Beschluss hat dazu das OLG Celle entschieden, dass beim Ausscheiden eines Gesellschafters einer Bietergemeinschaft (GbR) nach Angebotsabgabe wegen Insolvenz die Bietergemeinschaft nicht allein deswegen zwingend auszuschließen sei. Der Auftraggeber habe dann allerdings erneut die Eignung der Bietergemeinschaft zu prüfen.

Was auf den ersten Blick als praxisnahe Lösung erscheint, um den Bieterwettbewerb nicht eher zu sabotieren als zu schützen (so war im vorliegenden Fall neben der betroffenen BiGe nach Ausschluss von drei weiteren Angeboten wegen formaler Mängel nur noch ein weiterer Wettbewerber verblieben), ist bei näherem Hinsehen durchaus problematisch. Zwar gibt es ein mittlerweile sieben Jahre altes BGH-Grundsatzurteil, nach dem eine Außen-GbR Rechtsfähigkeit erlangen kann (BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056). Es haben sich aber so gewichtige gesellschaftsrechtliche Stimmen wie K. Schmidt, Ulmer oder Staudinger/Habermeier zu Wort gemeldet, die es beim Minimalerfordernis des Vorhandenseins einer die Interaktion mit dem Rechtsverkehr ermöglichenden externen Handlungsorganisation nicht belassen wollen. Stattdessen sei eine Außen-GbR nur bei Vorliegen eines gesonderten Gesellschaftsvermögens annehmen. Eine Bietergemeinschaft ist nun aber keine Arbeitsgemeinschaft, wie sie nach Auftragserteilung zur Auftragsausführung gebildet wird – ihrer Konzeption nach übt sie keine wirtschaftliche Tätigkeit aus und erwirkt dementsprechend kein gesondertes Gesellschaftsvermögen. Im Regelfall kostenneutral gestaltet, fehlt ihr die wirtschaftliche Grundlage für Aktiva und Passiva, sodass die Zuerkennung einer eigenen Rechtsfähigkeit in besonderem Maße begründungsbedürftig erscheint. Anders als oHGs sind Bietergemeinschaften bloße Gelegenheitsgesellschaften – auf ihre Mitgliedsunternehmen sollte es daher in deutlich verstärktem Maße ankommen. Das habe die vorliegende Entscheidung nicht ausreichend in Rechnung gestellt.