NZBau Editorial  

Heft 12/2011

 

Auf Streusalz ausgerutscht 

Der Gesetzgeber hat bei der letzten Novellierung der VOL/A im Jahre 2009 auf die altehrwürdige Bestimmung verzichtet, die den Auftraggeber daran hindert, dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis für Umstände und Ereignisse aufzuerlegen, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und deren Wirkung auf die Preise er im Voraus nicht abschätzen kann. Die VOB/A enthält im § 7 I Nr. 3 diese die Marktteilnehmer schonende Bestimmung aus der Vergangenheit des deutschen Vergaberechtes auch heute noch, während die SektVO der VOL/A gefolgt ist und die Regel nicht aufgenommen hat.

Für die auf den Einkauf von Versorgungsunternehmen zugeschnittene SektVO erschien die Streichung unmittelbar und sofort einleuchtend. Denn im Umgang von Unternehmen untereinander gibt es für sie keinen Raum; aus der SektVO mussten sie also gestrichen werden.

Die Novelle der VOL/A 2009 wurde in der Fachöffentlichkeit anders aufgenommen. Auch dort wurden die ehrwürdigen Regeln – zum Entsetzen mancher der Tradition Verhafteter – aus dem Text ersatzlos gestrichen. Denn nach Auffassung des Gesetzgebers sollte der zur Beschaffung von Dienstleistungen und Waren zu organisierende Wettbewerb nicht mehr mit einer im allgemeinen Wirtschaftsleben unüblichen Sonderschutzklausel zu Gunsten der Wirtschaft und zu Lasten staatlicher Einrichtungen eingeengt werden. Einerseits sollten sich die öffentlichen Auftraggeber wie alle Geschäftsteilnehmer darüber Gedanken machen, was sie am Markt einkaufen und was sie bezahlen wollen; eines Übervaters, der sie von dummen Geschäften abhält, bedürfen sie nicht. Andererseits können alle Unternehmen, die sich an risikoreichen Geschäften beteiligen wollen, einen entsprechenden Risikoaufschlag einrechnen; zur Not können sie auf die Beteiligung an dem Wettbewerb verzichten. Denn niemand ist gezwungen ein Geschäft zu machen, das ihm zu risikoreich erscheint. Der Gesetzgeber wollte offensichtlich, dass in Zukunft nur noch die Standards des allgemeinen Wettbewerbsrechtes gelten, die den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ausschließen, wie sich dies aus der vielfach und gerne übersehenen Vorschrift des § 104 III GWB ergibt, die nicht umsonst ausdrücklich auf die Rechte der Unternehmen und die Pflichten der Kartellbehörden aus den §§ 19 und 20 GWB verweist.

Gegen diese bei einfacher Lektüre der alten und der neuen Vorschriften relativ klar erkennbare Rechtssituation scheint sich nun mit Unterstützung des OLG Dresden (NZBau 2011, 775 – „Streusalz“ [unter Nr. 11 in diesem Heft]) eine ein wenig seltsam anmutende Vorstellung von der „mittelbaren Fortgeltung“ einer vom Gesetzgeber gestrichenen Regel durchzusetzen. Im Zusammenhang mit der Vorsorge der Kommunen für den kommenden Winter und für den Einkauf von Streusalz gegen rutschige Straßen sollen die Kommunen verpflichtet sein, sich an die gestrichene Regel zu halten, obwohl sie nicht mehr da ist. Das OLG Dresden hat in dem genannten Beschluss die Auffassung vertreten, dass der Gesetzgeber die Regel aus der VOL/A zwar streichen durfte, man aber dennoch verpflichtet sei, sie weiter anzuwenden. Sorgfältig, geschweige denn überzeugend begründet wurde das nicht. Der zwischen Gesetzgeber und Gerichtsbarkeit unterscheidende Jurist fragt sich natürlich, wie das möglich ist.

In der Fachöffentlichkeit hatte sich ebenso wie in der Rechtsprechungspraxis ein Teil der Vergabekammern der Hang zur Tradition des Denkens erhalten: Trotz der Streichung ergebe sich die Pflicht zur Beachtung des gestrichenen Verbotes „mittelbar“ aus dem Gebot, die Abgabe vergleichbarer Angebote sicherzustellen – meinte das BKartA (Beschl. v. 1. 2. 2011 – VK 3-126/10, BeckRS 2011, 55205, und Beschl. v. 1. 2. 2011 – VK 3-135/10, BeckRS 2011, 55206). Auch dürften Kalkulationsrisiken nicht auf die Bieter übertragen werden, weil dann die Leistung nicht erschöpfend genug beschrieben werden könne (BKartA, Beschl. v. 24. 5. 2011 – VK 1-45/11, und Beschl. v. 24. 5. 2011 – VK 1-48/11). Und schließlich wurde von der VK Stuttgart (Beschl. v. 3. 6. 2011 – 1 VK 23/11, BeckRS 2011, 26570, und Beschl. v. 3. 6. 2011 – 1 VK 24/11, BeckRS 2011, 26571) entschieden, dass ein fairer Wettbewerb eine faire Risikoverteilung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer verlange. Das ergebe sich direkt aus § 97 II GWB – obwohl ich jedenfalls auch bei genauem Hinsehen nur etwas von „Wettbewerb“, nichts von „fair“ lesen konnte. Von einem OLG war zu der Frage bisher eine Entscheidung noch nicht ergangen.

Obwohl alle Argumentationen der Vergabekammern übersehen hatten, dass das Vergaberecht seit 1998 Teil des Wettbewerbsrechts ist und deswegen die Maßstäbe für den Einkauf der öffentlichen Hand dem Wettbewerbsrecht und nicht irgendwelchen bürokratischen Sonderregeln zu entnehmen sind, hat das OLG Dresden bedauerlicherweise kein weiteres wettbewerbsrechtliches Argument verwendet.

Aus meiner Sicht ist die Entscheidung einfach falsch. Wettbewerb im Vergaberecht ist zu organisieren wie Wettbewerb in der Wirtschaft. Auf die Frage, ob den Bietern ein zu hohes Risiko aufgebürdet wird, wenn der Auftraggeber anstatt selbst zu überlegen, lieber zahlen will, kommt es unter Unternehmen nicht an. Soweit es um unterschiedliche Machtverhältnisse zwischen Auftraggebern und Auftragnehmern geht, gelten nicht etwa obskure, im Gesetz nicht zu findende Fairnessregeln, sondern die Vorschriften über NZBau aktuell Heft 12/2011 Marktbeherrschung nach §§ 19, 20 GWB, auf die in § 104 III GWB noch einmal ausdrücklich hingewiesen wird. Es bleibt sehr zu hoffen, dass die Obergerichte diese Zusammenhänge in Zukunft klarer erkennen und es sich bei der Entscheidung des OLG Dresden um einen einmaligen Ausrutscher handelt.

Das gilt auch und gerade, wenn die vergaberechtlich nach früherem Recht als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses zu tadelnde Lastenverteilung im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der (Un-)Zumutbarkeit einer für Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation zu prüfen ist (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2011, 762 – „Bildungsmaßnahmen“ [unter Nr. 7 in diesem Heft]).

 

Editorial

PDF öffnen Ministerialdirigent a. D. Rechtsanwalt Dr. Fridhelm Marx,
Alfter


NZBau Editorial  

Heft 11/2011

 

Die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung – (schon bald) ein vergabefremder Aspekt? 

Das Vergabeverfahren dient der wirtschaftlichen – sprich: Haushaltsmittel schonenden – Beschaffung von Waren und Leistungen aller Art, die „der Staat“ zur Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. Mittel zum Zweck ist der Wettbewerb mehrerer Unternehmen um den Auftrag.

So lautet eine der Grundaussagen, die man alsbald lernt, wenn man damit beginnt, sich mit dem Vergaberecht zu befassen. Ein Blick in das vergaberechtliche Regelungswerk scheint die Richtigkeit dieser Aussage zu bestätigen. Nach § 97 V GWB wird der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt; auch die Vergabeordnungen (§ 16 VI Nr. 3 S. 2 VOB/A; § 18 I VOL/A; § 21 I EG VOL/A) rücken das Gebot der Wirtschaftlichkeit in den Vordergrund.

Das wirtschaftlichste Angebot ist dasjenige, das für den jeweiligen Auftraggeber in der konkreten Beschaffungssituation das beste Preis-/Leistungsverhältnis bietet. Das muss selbstverständlich nicht das Billigste sein. Die Gleichung billig = wirtschaftlich gilt allenfalls bei kurzlebigen Verbrauchsgütern. Auf jeden Fall ist es eine autonome Entscheidung des Auftraggebers, wie er im Einzelfall die Wirtschaftlichkeit für sich definiert, welchen Stellenwert er also zum Beispiel den Anschaffungskosten, den Wartungskosten oder dem Energieverbrauch beimisst.

Soweit die Theorie. Doch ist das auch noch die vergaberechtliche Realität? Entwicklungen aus jüngerer Zeit erwecken eher den Eindruck, die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung sei kurz davor, zu einem vergabefremden Aspekt zu mutieren.

Mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 hat der Gesetzgeber den „vergabefremden Aspekten“ die Absolution erteilt (§ 97 IV 2 GWB). Soziale, ökologische und innovative Aspekte gelten jetzt nicht mehr als vergabefremd, sondern als Sekundärziele des Vergabeverfahrens. Die nachhaltige Beschaffung rückt ökologische, aber auch soziale Aspekte immer mehr in den Vordergrund. § 4 IV, V und § 6 II, III VgV schränken das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers ein und nehmen ihm das Recht, selbst darüber zu entscheiden, wie er die Energiekosten in seine Wirtschaftlichkeitsberechnung einfließen lassen will. In Landestariftreuegesetzen haben bestimmte soziale Aspekte wie der vergaberechtliche Mindestlohn inzwischen den Charakter eines Primärziels. Und auch in Brüssel scheint man sich von dem haushaltsrechtlichen Element des Vergaberechts lösen zu wollen. Am 11. 8. 2011 berichtete die FAZ über ein Strategiepapier der EU-Kommission zur „Corporate Social Responsibility“ . Danach soll künftig die öffentliche Hand die Vergabe von Aufträgen weitgehend davon abhängig machen, ob und wie sich die Unternehmen sozial engagieren und zur Einhaltung bestimmter Sozial- und Umweltstandards verpflichten. An die Stelle der Wirtschaftlichkeit des Angebots soll also gesellschaftspolitisch korrektes Verhalten des Bieters treten.

Selbstverständlich hat die Politik das Recht, dies so zu entscheiden. Es steht ihr frei, das Vergaberecht in ein Instrument der Gesellschaftspolitik umzuwandeln. Sie darf auch die Bürokratie im Beschaffungswesen ausbauen. Nur sollte sie es dann mit der gebotenen Ehrlichkeit tun: Das Vergaberecht wird aus dem Haushaltsrecht völlig herausgelöst; die vor einiger Zeit angedachte Entbürokratisierung wird nicht mehr weiterverfolgt. In letzter Konsequenz könnte man auch auf einen Bieterwettbewerb und damit auf eine Ausschreibung sowie auf jede Form der Nachprüfung verzichten. Wenn die Wirtschaftlichkeit keine wesentliche Rolle mehr spielt und das Vergaberecht ein Instrument zur Erziehung von Unternehmen wird, braucht man dies alles nicht mehr. Auftragnehmer wird (wieder) der politisch korrekte Hoflieferant.

Stattdessen wird weiterhin die Fahne der Wirtschaftlichkeit hochgehalten. Dies hat zur Folge, dass im Vergaberecht (Parallel-)Strukturen geschaffen werden, die nicht mehr kompatibel sind. Insbesondere soziale Aspekte verteuern tendenziell den Einkauf. Landesgesetzgeber schaffen mit ihren Tariftreuegesetzen kostentreibende bürokratische Monster und erfinden zudem Ausschlussgründe, die durch nichts gerechtfertigt sind. So gibt es keinen sachlichen Grund, ein dem AEntG unterliegendes Unternehmen nur deshalb auszuschließen, weil es nicht schriftlich erklärt, es werde seinen sich aus dem AEntG ergebenden Verpflichtungen nachkommen. Die jüngst in die Vergabeverordnung aufgenommene Vorgabe, Produkte der höchsten Energieeffizienzklasse einzukaufen, nimmt dem Auftraggeber die Möglichkeit, seine Vorstellungen von Wirtschaftlichkeit einzelfallbezogen umzusetzen. Dass diese Vorgabe, die in die der Einleitung eines Vergabeverfahrens vorausgehende Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts durch den Auftraggeber eingreift, nicht von der Verordnungsermächtigung des § 97 VI GWB gedeckt ist, passt ins Bild. Spätestens seit Fukushima wird auch mit dem Vergaberecht die Welt gerettet – koste es, was es wolle.

 

Editorial

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Koblenz


NZBau Editorial  

Heft 10/2011

 

Keine Ausschreibungspflicht für Schienengüterverkehrsunternehmen 

Sinn und Zweck des Vergaberechts ist es, öffentlichen Auftraggebern Regeln für die Durchführung von Beschaffungen vorzugeben. Sie sollen Güter und Leistungen, die sie benötigen, wirtschaftlich einkaufen. Das ist bei Unternehmen der Privatwirtschaft, die im Wettbewerb mit anderen stehen, selbstverständlich. Hingegen ist das bei öffentlichen Institutionen bzw. Unternehmen der öffentlichen Hand meist nicht der Fall, weil diese typischerweise in Bereichen tätig sind, in denen sie nicht im Wettbewerb mit anderen stehen und damit nicht den Kräften des Marktes ausgesetzt sind.

Öffentliche Auftraggeber, ob klassische oder solche aus dem Sektorenbereich, sind jedoch nicht unwiderruflich dem Vergaberecht unterworfen. Sie können unter anderem dann von der Anwendung des Vergaberechts freigestellt werden, wenn sie ihre Tätigkeit im Wettbewerb ausüben. Die Europäische Kommission kann für Sektorenauftraggeber in einem besonderen Verfahren gem. Art. 30 der Sektorenrichtlinie 2004/17/EG (SKR) feststellen, ob eine bestimmte Tätigkeit im Wettbewerb ausgeübt wird. Eine Sektorentätigkeit kann auf diesem Weg von der Anwendung von Sektorenvergaberecht freigestellt werden, wenn sie auf einem Markt mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist. Im deutschen Recht ist das in § 3 Sektorenverordnung (SektVO) geregelt. Es bedarf in diesem Fall keiner Vergaberegeln mehr, um das Unternehmen zu einem wirtschaftlichen Einkauf zu bewegen, denn das erfolgt durch den Druck des Marktes. Bei diesem Verfahren nach Art. 30 SKR bzw. § 3 SektVO handelt es sich allerdings um ein bürokratisches und schwieriges Verfahren. Es wird zudem europaweit nicht einheitlich gehandhabt. Vieles ist strittig, zum Teil auch innerhalb der zuständigen europäischen Institutionen. Für klassische öffentliche Auftraggeber gibt es kein bestimmtes Verfahren. Sie können sich jedoch von der Pflicht zur Anwendung des Vergaberechts befreien, wenn sie ihre Tätigkeit in einem entwickelten Wettbewerb ausüben und das Merkmal der „Nichtgewerblichkeit“, das § 98 Nr. 2 GWB voraussetzt, daher nicht mehr vorliegt.

Seit der Schaffung des EU-/GWB-Vergaberechts sind immer wieder Bereiche, entweder in einem Verfahren nach Art. 30 SKR oder im klassischen Vergaberecht, wegen Feststellung „entwickelten Wettbewerbs“ aus dem Anwendungsbereich des EU-/GWB-Vergaberechts entlassen worden. Das gilt beispielsweise für Telekommunikationsunternehmen und für Energieerzeuger. Auch Schienengüterverkehrsunternehmen beschaffen auf Grund des in diesem Bereich entstandenen intensiven und dynamischen Wettbewerbs in zahlreichen europäischen Ländern mittlerweile nicht mehr nach den Maßgaben des EU-Vergaberechts. Hingegen haben Schienengüterverkehrsunternehmen in Deutschland bis dato noch nach dem GWB-Vergaberecht ausgeschrieben, obwohl die Zahl der Wettbewerber und der Schienengüterverkehr an sich in Deutschland in den letzten Jahren sehr stark und sogar stärker als im europäischen Umfeld gewachsen ist (ITP/BVU, Prognose der deutschlandweiten Verkehrsverflechtungen, 2007, S. 4). So gibt es in Deutschland rund 340 Eisenbahnverkehrsunternehmen, die über eine Genehmigung zur Durchführung von Schienengüterverkehr verfügen (Mitt. d. Eisenbahnbundesamtes v. 26. 9. 2011). Das Statistische Bundesamt geht davon aus, dass derzeit nahezu 40 Großunternehmen im Eisenbahngüterverkehr in Deutschland tätig sind (Statistisches Bundesamt, Fachserie 8 Reihe 1.2, Verkehr im Überblick, Stand: Sept. 2008, S. 9.). Nach einer Prognose der Bundesregierung wird der Schienengüterverkehr bis zum Jahr 2025 um weitere 65 % ansteigen (ITP/BVU, Prognose der deutschlandweiten Verkehrsverflechtungen, 2007, S. 4).

Es versteht sich von selbst, dass vor diesem Hintergrund Schienengüterverkehrsunternehmen auch in Deutschland Aufträge zur Beschaffung von Gütern oder Leistungen, die sie zur Ausübung ihrer Tätigkeit benötigen, beispielsweise Lokomotiven und Waggons, nicht mehr nach dem EU-/GWB-Vergaberecht ausschreiben müssen. Denn auch sie sind auf Grund des intensiven Wettbewerbs bzw. durch den Druck des Marktes zu wirtschaftlichen Beschaffungen gezwungen und werden nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen geführt. Insbesondere staatliche Unternehmen können nicht mehr auf die finanzielle Unterstützung durch ihre Eigentümer in Form der Mitgliedstaaten der Union zählen. Europaweit ist es deshalb auch bereits zu mehreren Insolvenzen in diesem Sektor gekommen. Darüber hinaus haben die Unternehmen unrentable Geschäftsbereiche eingestellt.

Solange auf dem Markt für Schienengüterverkehr kein Wettbewerb bestand, gab das Vergaberecht zu Recht den „Fahrplan“ für die Durchführung von Beschaffungen vor; zu groß sind das Beschaffungsvolumen und die Bedeutung dieses Bereichs für die Volkswirtschaft. Ein funktionierender und nachhaltig organisierter Schienengüterverkehr ist für die deutsche Industrie essenziell. Gleiches gilt im Hinblick auf einen umweltverträglichen und energiesparenden Transport. Die Pflicht zur Anwendung von Vergaberecht muss sich jedoch an den tatsächlichen Lebensverhältnissen, das heißt der Praxis, orientieren. Vergaberecht ist kein Selbstzweck, ein formales L'art pour l'art verbietet sich. Im Bereich des Schienengüterverkehrs bedeutet das, dass eine Bindung an das Vergaberecht seit der Entstehung von echtem Wettbewerb wegfallen kann und muss. Das wird den Unternehmen viel Zeit und deshalb im erheblichen Umfang auch Kosten sparen. Vergaberecht kann den Schienengüterverkehr nicht mehr zusätzlich voranbringen. Im Übrigen gilt auch in Bezug auf Ausschreiben nach dem Vergaberecht: Aufhören, wenn es am schönsten ist!

 

Editorial

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Berlin


NZBau Editorial  

Heft 8/2011

 

Kartellvergaberecht, Kartelle im Vergaberecht, Vergabekartellrecht 

Seit Langem schon geistert der falsche Begriff des so genannten Kartellvergaberechts durch Teile der Literatur.

Aber anders als der Begriff suggeriert, hat das Vergaberecht mit dem Kartellrecht zunächst einmal sachlich und systematisch nichts zu tun, außer der politischen Entscheidung der eher zufälligen Regelung im GWB. Denn das EU-Vergaberecht, das in den §§ 97 ff. GWB umgesetzt ist, setzt EU-Grundfreiheitenrecht um und kein EU-Wettbewerbsrecht – man schaue nur in die Erwägungsgründe der Richtlinien 2004/17 und 2004/18. Das so genannte Kartellvergaberecht ist deshalb eine Chimäre, ein Trugbild.

Anders herum wird ein Schuh daraus: Das Kartellrecht spielt im Rahmen der vergaberechtlichen Verfahren eine Rolle und im Rahmen der Nachprüfungsverfahren, wenn es darum geht, diese Verfahren vor dem Missbrauch von Marktmacht (auf der Nachfrager- oder Anbieterseite) oder vor unzulässigen Absprachen zu schützen. Das fängt bei der Frage an, ob Bietergemeinschaften oder Nachunternehmer zugelassen werden dürfen, offensichtlich eine Frage, die rechtlich nur durch eine Bewertung anhand des § 1 GWB zu lösen ist und praktisch dadurch auf die Bietergemeinschaften/die Bieter verlagert wird, dass Verdingungsunterlagen häufig eine „Legal Opinion“ eines Rechtsanwalts verlangen, die die Vereinbarkeit mit § 1 GWB bestätigt.

Auch der Marktmissbrauch durch Nachfrager – man denke nur an die AOK-Ausschreibungen – ist eine eminent kartellrechtliche Frage, die anhand der entsprechenden kartellrechtlichen Maßstäbe, Vorschriften und Judikatur zu entscheiden ist.

Bislang nicht eindeutig beurteilt wurde dagegen die Frage, ob und in welchem Umfang sich Kartellabsprachen auf die Zuverlässigkeit eines Bieters auswirken. Während Kartellverstöße etwa regelmäßig zur Einleitung von Anhörungsverfahren zur Verhängung von Vergabesperren durch die Oberfinanzdirektion Frankfurt a. M. führten, beurteilen andere Bundesländer die Dinge anders und halten Kartellrechtsverstöße nicht für relevant, soweit die Eignung von Bietern betroffen ist. Eine neue Entscheidung der VK Lüneburg (Beschl. v. 24. 3. 2011 – VgK- 04/2011, BeckRS 2011, 09161; s. auch den Leitsatz der Redaktion auf S. VII in diesem Heft) hat jetzt eindeutig Stellung bezogen und die Praxis der Oberfinanzdirektion Frankfurt a. M. bestätigt. Jede Einleitung von Verfahren durch die Europäische Kommission oder das Bundeskartellamt wird deshalb in Zukunft den öffentlichen Auftraggeber veranlassen müssen, bei betroffenen Bietern nachzufragen, ob und in welchem Umfang Selbstreinigungsmaßnahmen ihre vergaberechtliche Zuverlässigkeit wiederhergestellt haben.

Vor diesem Hintergrund – und um zum Ausgangspunkt zurückzukommen – erschließt sich deutlich, warum das Kartellrecht und seine Beachtung im Vergabeverfahren so wichtig sind. Es erscheint deshalb an der Zeit, die irreführende Terminologie vom Kartellvergaberecht vom Kopf auf die Füße zu stellen:

Soweit kartellrechtliche Regeln im Vergabeverfahren relevant werden, sollte in Zukunft in Bezug auf diese Regeln vom Vergabekartellrecht gesprochen werden.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Dr. Hans-Joachim Prieß,
Berlin


NZBau Editorial  

Heft 7/2011

 

Vergaberechtliche Effizienz und wirtschaftliche Effizienz: ein (echter oder scheinbarer?) Gegensatz 

Anlässlich einer Tagung von Wirtschaftswissenschaftlern und Vergaberechtlern in Rom Anfang Juni zeigte sich allgemeines Erstaunen – bei den Wirtschaftswissenschaftlern – darüber, dass der vergaberechtliche Wettbewerb so wenig auf die wirtschaftliche Effizienz der Vergabeverfahren und ihrer Ergebnisse abziele. So seien mehr Verhandlungen und größere Ermessens- oder Beurteilungsspielräume doch viel eher geeignet, ein besseres wirtschaftliches Ergebnis für den Auftraggeber zu erreichen.

Dieselbe Logik zeigen zuweilen Ermittlungsverfahren deutscher Staatsanwaltschaften, die der vermeintlichen Untreue von Vorständen und Geschäftsführern nachspüren, deren Gesellschaften/ Einrichtungen ohne Vergabeverfahren Aufträge vergeben haben. Hier lautet das etwas simplistische Argument, es sei durch den Verzicht auf Vergabeverfahren ein großer Schaden entstanden, weil Vergabeverfahren zu viel besseren wirtschaftlichen Ergebnissen geführt hätten. Es wird also unterstellt, das Unterlassen führe gewissermaßen automatisch zu einem wirtschaftlichen Schaden.

Beide Auffassungen zeigen ein grundlegendes Missverständnis und verwechseln theoretische Wettbewerbsüberlegungen mit einem in einem formalen Verfahren erreichbaren Verfahrensergebnis in der Wirklichkeit:

Richtig ist zwar, dass das Vergaberecht konzeptionell voraussetzt, dass der (vergaberechtliche) Wettbewerb zu einem besseren wirtschaftlichen Ergebnis führt. Allerdings kann das formale Verfahren nicht garantieren, dass alle leistungsfähigen Bieter sich beteiligen, wertbare Angebote abgeben und dann auch so genannte Marktpreise anbieten. Die Wirklichkeit sieht häufig anders aus und das Ergebnis des Verfahrens ist dann immer wieder nur ein Preis, der durch die Wechselfälle verfahrensrechtlicher Klippen (formale Anforderungen, Fristen, etc.) geprägt wird.

Ist das ein falsches Ergebnis?

Mitnichten! Denn das Vergabeverfahren hat eben nur als ein Ziel unter mehreren die wirtschaftliche Effizienz im Auge, nicht aber die reine wirtschaftliche Effizienz. Im Vordergrund steht – und im Kern geht es – um die Gewährleistung von Binnenmarktfreiheiten für Wirtschaftsbeteiligte und um ihren Schutz vor – so der Gerichtshof zutreffend – der Willkür der Auftraggeber. Es geht um die Verhinderung von Diskriminierung und um Transparenz. Nicht der so genannte Marktpreis, den private Nachfrager erzielen oder angeblich erzielen, ist deshalb der richtige Vergleichsmaßstab für das Ergebnis eines Vergabeverfahrens, sondern die Mehrkosten und Ineffizienzen, die sich einstellen würden, wenn der Staat mit dominanter Nachfragemacht nach dem Grundsatz „bekannt und bewährt“ beim örtlich/inländisch ansässigen Lieferanten ohne Vergabewettbewerb direkt einkaufte. Die sich dann einstellenden Ergebnisse müssten mit dem Ergebnis eines transparenten und nichtdiskriminierenden Vergabeverfahrens verglichen werden. Dann erst zeigte sich die echte wirtschaftliche Effizienz vergaberechtlicher Verfahren.

Deshalb ist den Wirtschaftswissenschaftlern entgegenzuhalten, dass mehr Verhandlungen und mehr Beurteilungs- und Ermessensspielräume zu weniger Transparenz und mehr Diskriminierung führen – und deshalb zu höheren volkswirtschaftlichen Kosten.

Und für die Staatsanwaltschaften gilt: Es führt kein Weg an dem konkreten Nachweis vorbei, dass die einzelne in Rede stehende Beschaffungsmaßnahme zu einem preislichen oder wirtschaftlichen Ergebnis geführt hat, das schlechter war als das Ergebnis eines formalen Vergabeverfahrens, für dessen Ausgang zum Beispiel die Quote sich nicht am Verfahren beteiligender, leistungsfähiger Bieter oder formale Fehler, die zum Ausschluss von Bietern führen etc., zwingend berücksichtigt werden müssen.

Für rein theoretische Schadensunterstellungen und Kausalitätsautomatismen bietet das Vergabeverfahren keine Grundlage und ist im Strafverfahren kein Platz (vgl. BVerfG, NStZ 2010, 626 [630] Rdnr. 28).

 

Editorial

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Berlin


NZBau Editorial  

Heft 6/2011

 

VOB Teil C: Die unbekannte Bekannte 

Und wieder einmal: Ein Bauprozess bei einem Landgericht – es ging um die Herstellung eines Trinkwasserbrunnens – endet im Schnellverfahren, das heißt ohne Beweisaufnahme und schon nach dem frühen ersten Termin, mit einem Überraschungsurteil. Das Gericht stellt darin mit wenigen Sätzen fest, dass der Brunnenbauer mangelhaft gearbeitet und deshalb zu Recht die Kündigung erhalten habe, weil er die Bohrrohre aus Stahl, die zum Brunnenbau bis in rund 75 m Tiefe erforderlich waren, nicht mehr aus dem Boden ziehen konnte. Diese steckten einfach fest. Ergo – so das Gericht – ist der Brunnen kein Brunnen und damit mangelhaft. Folge: Der Unternehmer hat den Neubau eines Brunnens durch einen anderen Unternehmer an anderer Stelle zu bezahlen. So einfach …

Dass sich in dem gesamten Urteil nur einmal die Buchstaben-Kombination „VOB“ befindet, nämlich bei der Auflistung der Vertragsgrundlagen, obwohl im Schriftsatz des Unternehmeranwalts ausführlichst auf die ausdrücklichen vertraglichen Regelungen der Parteien für den Fall, dass sich Bohrrohre nicht mehr ziehen lassen, hingewiesen worden war, zeigt auf: Das Gericht kannte die Bedeutung der Einbeziehung der VOB Teil C – insbeondere bei einem öffentlichen Auftraggeber (vgl. § 8 VOB/A) – nicht im Ansatz! Hätte sich der Einzelrichter mit diesem Regelwerk – das es seit über 85 Jahren gibt – auseinandergesetzt, dann hätte er gemerkt: Die VOB/C war verpflichtend Vertragsbestandteil (§ 1 I 2 VOB/B) und sogar der VOB Teil B vorgehend (§ 1 II Nrn. 5 u. 6 VOB/B) und so auch vom VII. Senat (Bausenat) ausdrücklich vorgegeben (BGH, NZBau 2006, 777)! Also hätte in jedem Falle eine Beweisaufnahme stattfinden müssen. Denn dann wäre das LG mit der einschlägigen Vertragsregelung konfrontiert worden, die da lautet: VOB/C ATV DIN 18301 Bohrarbeiten, Abschnitte 1.1 und 3.5: Danach gilt die DIN 18301 für Bohrungen jeder Art u. a. „zur Wassergewinnung“. Und: „Bohrrohre … sind nach Erreichen des Bohrzwecks zu ziehen“ . Lassen sie sich nicht ziehen, ,,so hat der Auftragnehmer dies dem Auftraggeber unverzüglich anzuzeigen. Die erforderlichen Leistungen und der Ersatz der im Bohrloch verbleibenden Teile sind Besondere Leistungen, es sei denn, dass der Auftragnehmer die Ursache zu vertreten hat … Der Ersatz erfolgt nach dem Zeitwert.“

Klarer kann nicht geregelt werden, was in der Baupraxis im Zusammenhang mit Arbeiten im Baugrund, der als „Überraschungsbaustoff“ vom Auftraggeber gestellt wird, immer wieder vorkommt: Wenn ein Bohrrohr fest wird, weil zum Beispiel der Boden es verkeilt, dann ist das in jeder Hinsicht das Risiko des Auftraggebers, sofern der Auftragnehmer „die Ursache“ für das Festwerden nicht zu vertreten hat. Vertreten bedeutet „Verschulden“ i. S. des § 276 BGB – und das muss nach allgemeinen Beweisregeln derjenige beweisen, der es behauptet. Mithin hätte das Erstgericht die Pflicht gehabt, der Ursache für die Nichtziehbarkeit der Rohre buchstäblich auf den Grund zu gehen. Dazu aber hätte es zunächst der Erkenntnis bedurft, dass die Regelungen der VOB Teil C umfassende Vertragsbestimmungen enthalten, die – soweit keine vorrangigen Vereinbarungen getroffen wurden – anzuwenden waren. Das Gericht hat diesem Vertragsinhalt jedoch – ebenso wie viele andere Gerichte in ähnlichen Fällen mit VOB-Einbezug – keinerlei Beachtung geschenkt und damit nebenbei auch noch den Grundsatz des rechtlichen Gehörs gem. Art. 103 GG missachtet: Wäre der Vortrag zur VOB/C berücksichtigt worden, hätte das Gericht mindestens ein Sachverständigengutachten zur Frage, ob der Brunnenbauer die Ursache für die Nichtziehbarkeit gesetzt hatte, einholen müssen. Dann hätte nur noch über die Frage der Schuld entschieden werden müssen.

So aber blieb die VOB Teil C wieder einmal in der Gerichtspraxis ein Stiefkind, das, obwohl bekannt und in der VOB-Trias immer zitiert, eine große Unbekannte zu bleiben scheint – trotz ausführlicher Erläuterungen dazu u. a. vom stellvertretenden Vorsitzenden des VII. Senats beim BGH, RiBGH Dr. Johann Kuffer, im Beck´schen VOB Teil C-Kommentar (2. Aufl. [2008]) unter der Überschrift: „Die Rechtsnatur der VOB Teil C und die Bedeutung der DIN-Normen in der Rechtsprechung des BGH“. Diese rund 30 Seiten sollten zur Pflichtlektüre für alle Richter, die sich (auch) mit Bausachen beschäftigen, gemacht werden! Andernfalls bleibt die Befürchtung, dass die VOB/C als „Bibel des Bauvertragsrechts“ ausgerechnet bei den „Entscheidern“ weiterhin eine bekannte Unbekannte sein wird.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektrenrecht P rofessor Dr. Klaus Englert,
München


NZBau Editorial  

Heft 4/2011

 

Die Vergabeverordnung 2011 – eine Momentaufnahme 

2005 wurde auf Bundesebene die politische Entscheidung getroffen, das Vergaberecht „im Rahmen des bestehenden Systems“ zu vereinfachen. Dreh- und Angelpunkt des Kartellvergaberechts ist im klassischen Bereich nach wie vor die VgV, die als Scharnier zwischen dem GWB und den Vergabe- und Vertragsordnungen dient. Leitmotiv aller Novellierungen seit 2005 war es daher, die VgV auf diese Scharnierfunktion zurückzuführen und materielle Vorschriften in das GWB oder in die Vergabe- und Vertragsordnungen zu übernehmen. So wurde nicht zuletzt durch das VergRModG vom 20. 4. 2009 eine ganze Reihe von Vorschriften der VgV in das GWB überführt und modifiziert – an der Spitze § 13 VgV a. F.

Die Umsetzung der Richtlinie 2009/33/EG vom 23. 4. 2009 über die Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge gibt Anlass, den Zustand dieses Scharniers zu überprüfen. Die gegenwärtigen Änderungen in VgV (und SektVO) haben im Wesentlichen technische Anforderungen zum Gegenstand, die künftig bei der Beschaffung von Straßenfahrzeugen zu beachten sind (bezüglich Energieverbrauch beziehungsweise Emissionen von Kohlendioxid, Stickoxiden u. a.). Auf Vorschlag Bayerns wurde darüber hinaus versucht, die Verweisungen in den §§ 4 und 5 VgV sprachlich und systematisch zu verbessern, indem insbesondere der Anhang II Teil A und B der VKR (mit der Aufstellung der vor- und nachrangigen Dienstleistungen) unmittelbar in die VgV übernommen wurde.

Es steht zu erwarten, dass die Bestimmungen zur Beschaffung von Straßenfahrzeugen bei nächster Gelegenheit den Weg in die VOL/A finden werden – ähnlich wie auch schon die Vorschriften, die 2005 durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz als Interimslösung in die VgV gelangt waren. Sie werden in gewisser Weise in der VgV nur „zwischengelagert“, um eine zeitnahe Umsetzung der entsprechenden EURichtlinie zu gewährleisten. Gleiches gilt für die bereits 2010 eingefügten Regelungen in § 4 VI und § 6 II VgV zur Umsetzung der Energieeffizienzrichtlinie 2006/32/EG. Wie sieht es jedoch mit den verbleibenden materiellen Vorschriften der VgV aus?

Die in § 3 VgV geregelte Schätzung des Auftragswertes würde sich systematisch weitaus besser unmittelbar nach § 100 I GWB einfügen. Damit würde eine einheitliche Regelung für das gesamte Kartellvergaberecht geschaffen, so dass zugleich der weitgehend inhaltsgleiche § 2 SektVO entbehrlich wäre: Schließlich stimmt auch der zu Grunde liegende Art. 9 VKR in den wesentlichen Teilen mit Art. 17 SKR überein. Bei dieser Gelegenheit könnten die derzeit in § 100 II von lit. a bis lit. t (!) GWB kunterbunt aneinander gereihten Ausnahmetatbestände in einen eigenen § 100 a GWB ausgelagert werden. Zudem wäre es eine deutliche Erleichterung für den Rechtsanwender, wenn dabei die allgemein geltenden Ausnahmetatbestände von den nur im Sektorenbereich geltenden getrennt würden, etwa durch eine Verteilung auf zwei verschiedene Absätze. Im Übrigen zeigt auch die gegenwärtige Überschrift des § 100 GWB („Anwendungsbereich“) die Verlegenheit, noch einen halbwegs passenden Oberbegriff für den Schwellenwert einerseits und die Ausnahmetatbestände andererseits zu finden, zumal der persönliche und sachliche Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts in den §§ 98 und 99 GWB definiert wird, also schon de lege lata außerhalb von § 100 GWB.

Ferner ist es überflüssig, in § 14 I VgV die Auftraggeber ein weiteres Mal dazu zu verpflichten, „in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen die Anschrift der Vergabekammer“ anzugeben, obwohl dies bereits nach § 21 a VOB/A und § 15 EG X VOL/A zwingend vorgeschrieben ist.

Der Regelungsgehalt des § 16 VgV wiederum wäre besser im GWB aufgehoben, etwa in einem neuen § 97 a GWB, das heißt im Anschluss an die ähnlich grundlegenden Aussagen des § 97 GWB. Während § 16 VgV vor dem Inkrafttreten der SektVO auch für den Sektorenbereich galt, gibt es in der SektVO nun keine unmittelbare Entsprechung, so dass dort auf die allgemeinen Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung rekurriert werden muss, um befangene Personen von der Mitwirkung an Entscheidungen im Vergabeverfahren auszuschließen. Auch hier sollte deshalb eine einheitliche Regelung für das gesamte Kartellvergaberecht „vor die Klammer gezogen“ werden.

Was schließlich die Melde- und Berichtspflichten in § 17 VgV angeht, muss die Frage nach der sachlichen Berechtigung von Art. 75 f. VKR erlaubt sein: Wozu bedarf es einer weiteren statistischen Erfassung von Aufträgen durch die Mitgliedstaaten, wenn diese Aufträge ohnehin allesamt im elektronischen Amtsblatt der EU ausgeschrieben wurden und damit an sich nach allen denkbaren Kriterien recherchiert werden können? Verfügt die Kommission über keine leistungsfähige EDV oder hegt sie die Hoffnung, über eine solche zusätzliche Statistik vergaberechtswidrige De facto-Vergaben aufzuspüren? Diese Fragen sind allerdings auf europäischer Ebene politisch zu lösen.

In jedem Fall sollte angesichts der zahlreichen inzwischen weggefallenen Paragrafen bei nächster Gelegenheit eine Neubekanntmachung der VgV mit durchgehender Paragrafenzählung erfolgen.

All dies sind legislative Maßnahmen, die das BMWi im Sinne einer besseren Rechtssetzung durchführen könnte, ohne eine neue Grundsatzdebatte für oder gegen den Erhalt des Kaskadenprinzips führen zu müssen. Die Vergabe- und Vertragsausschüsse freilich müssen sich angesichts dreier divergierender Regelwerke auch weiterhin die Frage gefallen lassen, warum es in Deutschland bisher nicht gelungen ist, miteinander eine einheitliche Vergabeordnung zu erarbeiten, wenn selbst die EU es schafft, die Regelungen zum klassischen Bereich in einer einzigen Richtlinie – der VKR – zusammenzufassen.

 

Editorial

PDF öffnen Dr. Stephan Wagner, M. Jur. (Oxford), M. A.,
Regensburg