NZBau Editorial  

Heft 12/2012

 

Professor Dr. Klaus Dieter Kapellmann zum 70. Geburtstag 

Am 12. 12. 2012 begeht der Geschäftsführende Herausgeber der NZBau, Professor Dr. Klaus Dieter Kapellmann, seinen 70. Geburtstag. Für die Mitherausgeber, die Redaktion und sicher auch die Leser der NZBau ist dies Anlass für herzliche Glückwünsche an den Jubilar. Die NZBau ist in ihrer Entstehung und Entwicklung im Wesentlichen sein Produkt. Er war es, der die Zeitschrift im Jahr 2000 ins Leben gerufen hatte. Damit verbunden war ausweislich des Editorials in Heft 1 des Jahrgangs 2000 die Hoffnung, „zur positiven Entwicklung von Baurecht und Vergaberecht beizutragen“ und den Lesern „von großem praktischem Nutzen zu sein“.

Mit dem Geburtstagsheft 12/2012 schließt der 13. Jahrgang der NZBau ab. Professor Dr. Klaus Dieter Kapellmann hat über alle Jahrgänge hinweg das inhaltliche, gestalterische und wirtschaftliche Gedeihen der NZBau mit größtem persönlichem Einsatz gefördert. Er hat die Zeitschrift zu dem gemacht, was sie heute ist: Das renommierte Publikationsorgan für alle Themen des privaten Baurechts und des Vergaberechts. Damit hat er zugleich den Anspruch verwirklicht, der am Anfang des NZBau-Projekts stand.

Es gibt in Deutschland nur sehr wenige andere Zeitschriften, bei denen derart strenge Auswahl- sowie Qualitätsstandards gelten und auch tatsächlich gelebt werden, wie dies bei der NZBau der Fall ist. Sichtbarer Ausdruck davon sind die Hinweise zur Veröffentlichungspraxis der NZBau, die jedes NZBau-Heft an prominenter Stelle enthält, und – neben dem Votum der Schriftleitung – zwingend notwendige positive Herausgebervoten auf Grund einer inhaltlichen Begutachtung jedes Beitrags für seine Veröffentlichung. Hinzu kommen die sorgfältige sowie aktuelle Auswahl wichtiger Entscheidungen und die zeitnahen sowie praxisbezogenen Meldungen in den NZBau-aktuell-Seiten. Nur mit diesem von dem Jubilar begründeten Konzept konnte sich die NZBau den breiten Leserkreis erschließen, den sie heute in Printform und in der elektronischen Publikation hat.

Weltliche Ehren hat Klaus Dieter Kapellmann in seinem Leben schon viele erhalten: Dies gilt unter anderem für die Anerkennung als Gründer und Partner einer großen, seinen Namen tragenden Wirtschaftsrechts- und insbesondere Bau- sowie Vergaberechtskanzlei ebenso wie als Autor auflagenstarker Bücher und anspruchsvoller Aufsätze. Es gilt ebenso für die Honorarprofessur, die ihm die Rheinisch-Westfälische Technische Hochschule Aachen genau zur Zeit seines 50. Geburtstags verliehen hatte, und schließlich für die Festschrift, die ihm zahlreiche Freunde, Kollegen und Wegbegleiter mit gehaltvollen Beiträgen zu seinem 65. Geburtstag unter dem Titel „Vom Bau-Soll zum Bau-Ist“ überreicht hatten. Aus der Sicht der NZBau bildet angesichts ihrer Prägung durch den Jubilar und des dadurch erworbenen Rangs unter den einschlägigen Zeitschriften jeder einzelne Jahrgang der NZBau quasi eine zusätzliche Festschrift für Klaus Dieter Kapellmann.

Aus alledem folgt ohne Weiteres der Wunsch der NZBau für Ihren Geschäftsführenden Herausgeber, aber auch für sich selbst sowie für ihre Leser: Möge der NZBau ihr der Praxis verbundener und wissenschaftlich engagierter, im Sinne der Zeitschrift durchsetzungsstarker und für sie weit über alle Maßen einsatzfreudiger Geschäftsführender Herausgeber noch lange mit seiner Tatkraft und seiner liebenswürdigen Persönlichkeit erhalten bleiben.

 

Editorial

PDF öffnen Professor Dr. Meinrad Dreher, LL.M.,
Mainz


NZBau Editorial  

Heft 10/2012

 

Zur Neuregelung der „Wesentlichkeitsschwelle“ für Inhouse-Geschäfte: If it ain't broke, don't fix it! 

Die Europäische Kommission hat vorgeschlagen, im Zuge der Überarbeitung der Vergabekoordinierungs- und der Sektorenrichtlinie erstmalig die Voraussetzungen des vom EuGH entwickelten Inhouse-Geschäfts in den Vergaberichtlinien zu regeln. Ob dieser Vorschlag angesichts der Tatsache, dass eine solche Regelung bei der letzten Revision der Richtlinien an der Unüberbrückbarkeit der unterschiedlichen Vorstellungen von Kommission, Rat und Parlament gescheitert war, eine kluge Sache ist, mag dahinstehen. Eine Regelung steht wieder auf der Tagesordnung, obwohl der EuGH das Inhouse-Geschäft seit seiner Entscheidung in der Rechtssache Teckal im Jahre 1999 (NZBau 2000, 90) ausreichend ausdifferenziert hat und die letzten Meilensteinentscheidungen in Sachen Inhouse-Geschäft auch schon einige Zeit zurückliegen. So entschied der EuGH in der Rechtssache „Stadt Halle“ (NZBau 2005, 111), dass jegliche private Beteiligung – sei sie auch noch so geringfügig – ein Inhouse-Geschäft ausschließt und in der Rechtssache „Se.T.Co.SpA“ (NZBau 2009, 797), dass auch ein Auftraggeber, der nur eine Minderheitsbeteiligung innehat, über das betreffende Unternehmen eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle haben kann. Seither sind die Voraussetzungen eines Inhouse- Geschäfts ausreichend klar und werden wohl auch von allen Beteiligten akzeptiert. Zwingend ist eine gesetzliche Regelung des Inhouse-Geschäfts deshalb nicht. Aber schaden kann sie ja auch nicht, wenn tatsächlich das herauskommt, was die Kommission in ihrer Vorschlagsbegründung verspricht: eine Ausgestaltung der Regelungen des Inhouse- Geschäfts auf der Linie der Vorgaben des EuGH. Die Rechtsprechung des EuGH – so heißt es – soll weder geändert noch ergänzt, vielmehr soll gerade deren „Kontinuität“ gewahrt werden.

 

Bedauerlicherweise entspricht aber schon der Vorschlag diesem Ziel nicht. Denn die Kommission will für das so genannte Wesentlichkeitskriterium entgegen der langjährigen Rechtsprechung des EuGH und auch der Auffassung der Generalanwälte jetzt plötzlich eine feste Schranke von mindestens 90 % vorgeben. Der Gerichtshof hat keine starre 90 %-Schwelle und keine Grenze für ein zulässiges Drittgeschäft von 10 % vorgegeben, sondern die Grenze des zulässigen Drittgeschäfts zum Zwecke einer flexiblen Handhabung mit „im Wesentlichen“ umschrieben. Der EuGH beantwortet die Frage der Wesentlichkeit darüber hinaus stets flexibel auf der Grundlage der Einbeziehung und Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Nur das entspricht dem Sinn des Wesentlichkeitskriteriums, der alleine darin besteht zu verhindern, dass es infolge der Leistungserbringung durch staatliche Unternehmen zu Wettbewerbsverzerrungen kommt. Auch vor dem Hintergrund einer kohärenten Regelung für klassische und Sektorenauftraggeber wäre es – wenn schon unbedingt eine bestimmte Prozentzahl in das Gesetz geschrieben werden soll – konsequent, die 80-Prozent- Regel des Sektorenvergaberechts auf klassische Auftraggeber zu übertragen. Die einst für eine unterschiedliche Regelung angeführten strukturellen Unterschiede sind heute nicht mehr gegeben, so dass es kein sachliches Argument mehr für eine unterschiedliche Regelung in diesem Punkt gibt. Auch die Rechtsprechung des EuGH steht einer solchen Regelung durch den Gesetzgeber nicht entgegen.

 

Die von verschiedener interessierter Seite in Erwägung gezogene „Safe Harbour“-Klausel, wonach „grundsätzlich“ die 90 %- Schwelle gelten soll, wenn nicht „besondere Umstände“ vorliegen, ist nur auf dem Papier ein Kompromiss. Denn die Regelung würde mit ziemlicher Sicherheit in der Rechtspraxis leer laufen. Der EuGH würde in nicht allzu ferner Zeit auf Wunsch der Kommission mit hoher Wahrscheinlichkeit feststellen, dass solche Umstände in der Praxis nur in sehr seltenen Ausnahmefällen oder so gut wie nie gegeben sind. Auf solche unklare Regeln sollte man sich keinesfalls einlassen.

 

Auf die einzige Frage, auf die die Rechtssprechung des EuGH noch keine ausdrücklich klare Antwort gegeben hat, geht der Vorschlag der EU-Kommission übrigens nicht ein. Leistungen, die nicht in den Anwendungsbereich des EU-Vergabe- und/oder EUPrimärrechts fallen und damit weder Wettbewerbs- noch Binnenmarktrelevanz haben, sind daher auch in Zukunft nicht als relevantes Drittgeschäft anzusehen. Für eine – von der bisherigen Rechtslage abweichende – Antwort darauf hätte man fundierte Untersuchungen anstellen und Interessen bewerten müssen.

 

Nicht nur am Rande sei darauf hingewiesen: Die Beschränkung der Möglichkeit zur Durchführung von Inhouse-Vergaben in Form einer Fixierung der Wesentlichkeitsschwelle auf 90 % bzw. 10 % bedürfte einer inhaltlichen Begründung durch den europäischen Gesetzgeber. Denn die bisher bestehenden Möglichkeiten der öffentlichen Hände für eine Wirtschaftstätigkeit würden in diesem Fall ohne sachlichen Grund und ohne wettbewerbliche Not und womöglich zu Gunsten nicht genannter bestimmter Interessen empfindlich eingeschränkt. Mit anderen Worten: If it ain't broke, don't fix it!

 

Editorial

PDF öffnen Ministerialdirigent a. D. Rechtsanwalt Dr . Fridhelm Marx,
Alfter


NZBau Editorial  

Heft 9/2012

 

Dienstleistungskonzessionen: Weg mit den Rechtsschutzdefiziten! 

Wer Rechtsschutz gegen die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen sucht, stößt in der Praxis vor allem auf drei Probleme. Das erste Problem liegt bereits auf materieller Ebene: Handelt es sich bei dem jeweiligen Vertrag um einen Dienstleistungsauftrag oder um eine Dienstleistungskonzession? Nur bei Dienstleistungsaufträgen ist das Nachprüfungsverfahren statthaft; dagegen sind bei Dienstleistungskonzessionen die Zivil- oder Verwaltungsgerichte zuständig. Für die Abgrenzung kommt es darauf an, wer das wesentliche Betriebsrisiko trägt: Nur dann, wenn dieses beim Auftragnehmer liegt, ist ein Vertrag als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren.

 

Wann aber hat der Auftragnehmer das wesentliche Betriebsrisiko? Ist etwa ein Verkehrsvertrag schon deshalb als Dienstleistungskonzession einzuordnen, weil der Auftragnehmer bei Lokführerstreiks oder dem Sturmtief Kyrill mit erheblichen Einbußen bei den Fahrgeldeinnahmen rechnen muss oder weil sich die Folgen eventueller terroristischer Anschläge negativ auf das Fahrgastaufkommen auswirken könnten? Das ist in einem Nachprüfungsverfahren allen Ernstes vertreten worden. Auch wenn diese Auffassung sicher zu weit geht, hängt die Antwort auf die Frage nach dem Betriebsrisiko stark von den Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls ab. Schwierigkeiten bestehen vor allem bei Verträgen, die den Auftragnehmer zur Nutzung einer Einrichtung berechtigen und zur Erbringung einer Dienstleistung verpflichten, darüber hinaus aber auch Zahlungspflichten des Auftraggebers vorsehen. Das OVG Münster hat einen solchen Vertrag im vergangenen Jahr als Dienstleistungsauftrag eingestuft (OVG Münster, NZBau 2011, 319 – „Freizeitzentrum West“). Eine Dienstleistungskonzession sei nämlich durch das Merkmal der Unentgeltlichkeit gekennzeichnet. Diese Entscheidung ist falsch; sie zeigt aber, dass Bieter zum Teil kaum zuverlässig abschätzen können, ob sie sich an die Vergabekammer oder an die Zivil- bzw. Verwaltungsgerichte wenden müssen.

 

Wenn geklärt ist, dass eine Dienstleistungskonzession vorliegt, folgt das zweite Problem: Steht der Zivilrechtsweg oder der Verwaltungsrechtsweg zur Verfügung? Zwar hat der BGH (NZBau 2012, 248 ? „Rettungsdienstleistungen III“) entschieden, dass sich die Rechtswegfrage nach dem rechtlichen Charakter des jeweiligen Vertrags richtet. Die Entscheidung, ob ein Vertrag dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist, lässt sich aber häufig nicht eindeutig treffen. Außerdem hat der klagende Bieter das für effektiven Rechtsschutz wichtige Recht auf Akteneinsicht in die Vergabeakte nur vor dem Verwaltungsgericht, nicht aber im Zivilprozess.

 

Das dritte Problem ist die inhaltliche Prüfungsdichte: Leider gibt es noch immer einzelne Gerichte, die meinen, sie seien zu einer reinen Willkürkontrolle befugt. Damit übersehen sie, dass neben dem Unionsrecht auch das Verfassungsrecht klare inhaltliche Vorgaben für Auswahlentscheidungen in Konkurrenzsituationen macht. Wird dagegen verstoßen, steht unterlegenen Bietern nach der Rechtsprechung des BVerfG (NZBau 2006, 791) ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch gegen den öffentlichen Auftraggeber zu: Jeder Bieter muss „eine faire Chance haben, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden“ . Vor der Prüfung öffentlich-rechtlicher Ansprüche schrecken einige Zivilgerichte zu Unrecht noch zurück. Und selbst das BVerfG will in eigenen Angelegenheiten nichts davon wissen; das zeigt der aktuelle Rechtsstreit über den Vertrag, den das BVerfG mit der juris GmbH auf dem Gebiet der automatisierten Rechtsdokumentation im Verfassungsrecht abgeschlossen hat.

 

Die drei genannten Probleme wären gelöst, wenn die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen generell von den Vergabekammern und den Vergabesenaten überprüft werden könnte. Für diese Lösung hat sich das OLG Düsseldorf im Zusammenhang mit der Vergabe von Verkehrsverträgen nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausgesprochen (OLG Düsseldorf, NZBau 2011, 244 – „Münsterlandkreise“). Bei diesen Verträgen soll es nicht mehr darauf ankommen, ob ein Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession vorliegt; vielmehr sollen für die Überprüfung immer die vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen zuständig sein.

 

Der Lösungsansatz des OLG Düsseldorf ist pragmatisch, auch wenn er nach geltendem Recht auf unsicherer Grundlage steht. Für die Zukunft bleibt zu hoffen, dass die Unterschiede im Rechtsschutz vollständig beseitigt werden. Der Entwurf der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Konzessionsvergabe will die Anwendbarkeit der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/ EWG auf Dienstleistungskonzessionen ausdehnen. Deshalb sollte der nationale Gesetzgeber die Gelegenheit nutzen und die Zuständigkeit für die Überprüfung von Dienstleistungskonzessionen gegen den Widerstand aus den Kommunen insgesamt den Vergabekammern und den Vergabesenaten zuweisen. Dann wäre effektiver Rechtsschutz sichergestellt.

 

Editorial

PDF öffnen Dr. Clemens Antweiler, Mag. rer. publ.,
Düsseldorf


NZBau Editorial  

Heft 7/2012

 

Revision der Vergaberichtlinien: Versachlichung bitte! 

In der gegenwärtigen rechtspolitischen Diskussion um die Revision der Vergaberichtlinien wird von interessierter Seite zum Teil mit Schlagworten agiert, die zwar plakativ, aber demagogisch sind, und das Gegenteil eines argumentativ begründeten Ringens um die sachlich beste Lösung darstellen. Das war unter anderem jüngst auf dem Vergaberechtstag in Düsseldorf zu beobachten, auf dem einzelne Protagonisten der rechtspolitischen Auseinandersetzung wortmächtig besonders zwei dieser Kampfbegriffe verwendeten: „Rechtsschutz de luxe“ und „Denunziantentum“.

Worum geht es?

Als „Rechtsschutz de luxe“ herabgewürdigt wird der unionsrechtlich verbindlich vorgeschriebene Rechtsschutz gem. §§ 104 ff. GWB, der laut EuGH die Bieter vor der Willkür der Auftraggeber schützen soll. Zweierlei wird damit insinuiert: Es handele sich hierbei einerseits um einen eigentlich unnötigen und überflüssigen Luxus, der Kosten ohne Ertrag verursache, also um etwas für eine kleine Schicht von Interessierten und Profiteuren, ohne dass die Allgemeinheit dessen bedürfe. Und andererseits wird damit in Abrede gestellt, dass es in Deutschland überhaupt eines dezentralen Durchsetzungsmechanismus für das europäische Vergaberecht bedürfe – bestritten wird also auch die Legitimität des Nachprüfungsrechtsschutzes.

Dabei wird unterschlagen, welche schon grundgesetzlichen Anforderungen das Rechtsstaatsprinzip an den Rechtsschutz gegenüber staatlichem Handeln stellt – von den unionsrechtlichen Verpflichtungen abgesehen, die sich die Mitgliedstaaten selbst unter Einschluss Deutschlands in der Richtlinie 89/665 gegeben haben. Und es bleibt unerwähnt, wie die Verhältnisse in Deutschland vor 1999 waren und wie hoch heute immer noch der Prozentsatz der erfolgreichen Nachprüfungsanträge gegenüber erfolgreichen Klagen vor den Verwaltungsgerichten ist. Letztlich werden hier die Ziele verfolgt, sich unbequemer rechtsstaatlicher Kontrolle zu entziehen und ihre Ausdehnung auf Räume ohne Rechtsschutz zu verhindern. Das Wort vom „Rechtsschutz de luxe“ ist also ein polemischer Kampfbegriff, kein Sachargument. So sollte man damit auch umgehen.

Dasselbe gilt für den jetzt neu in der Diskussion auftauchenden, schillernden Begriff des „vergaberechtlichen Denunziantentums“. Was liegt ihm zu Grunde? Die Regelung des Art. 84 Nr. 1 lit. f VKR-E der Kommission, die vorsieht, dass es eine innerstaatliche Stelle geben soll, die sich der vergaberechtlichen Beschwerden von Bürgern und Unternehmen annimmt.

In einer Zeit, in der die Zivilgesellschaft und die Politik allerorten Bürgerbeteiligung, bürgerliches Engagement, Transparenz, Bürgerbegehren, Volksentscheide etc. fordern und schaffen und der investigative Journalismus sich als Aufklärungsinstrument bei Missständen bewährt hat, erstaunt zunächst einmal der auf die Exklusion gerichtete Ansatz. Als Steuerzahler ist jeder Bürger und jedes Unternehmen selbstverständlich von vergaberechtlichen Unregelmäßigkeiten betroffen und interessiert daran, dass Steuermittel rechtmäßig verwendet werden.

Eine Strafanzeige wegen Untreue in anderen Verfahrensbahnen – bei Fehlgebrauch ebenfalls strafrechtlich sanktioniert – ist selbstverständlich und unbeanstandet möglich. In derselben Weise kann eine Beschwerde bei der Kommission erhoben werden, wenn unionsrechtliche Ge- oder Verbote bei der Rechtsanwendung im Mitgliedstaat verletzt werden. Häufig ist das sogar notwendig, um flagrante Rechtsverletzungen zu beenden. Schon unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität, der in Deutschland geradezu gebetsmühlenartig noch bei jeder Brüsseler Initiative bemüht wird, erscheint es deshalb höchst sinnvoll, den Umgang mit diesem Instrument auf die mitgliedstaatliche Ebene zu verlagern. Denn wer einmal versucht hat, eine Rechts- oder Fachaufsicht zum Einschreiten gegen vergaberechtliche Missstände zu bewegen, der weiß, wie form-, frist- und fruchtlos das ist. Und zudem könnte sicherlich eine Vielzahl von Nachprüfungsverfahren vermieden werden.

Der Begriff des Denunziantentums dagegen spricht dem Beschwerdeführer pauschal jede sachliche Berechtigung für sein Anliegen ab. Er qualifiziert es durch die Wortwahl als bösartig und von niederen Instinkten geleitet mit dem alleinigen Ziel, der Vergabestelle Schaden zuzufügen. Es liegt also auf der Hand, dass diese Wortwahl in der argumentativen Auseinandersetzung keinen Platz haben darf.

Diesen beiden Kampfbegriffen gegenüber ist deshalb Wachsamkeit geboten. Wer sich ihrer bedient, der weicht einer Sachdiskussion aus oder versucht, die rechtspolitische Diskussion polemisch – wenn nicht demagogisch – zu lenken. Dem sollte durch die Forderung nach Versachlichung umso entschiedener entgegen getreten werden.

 

Editorial

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Berlin


NZBau Editorial  

Heft 6/2012

 

Soweit im Einzelfall erforderlich … 

… muss ein öffentlicher Auftraggeber Angaben zu den Gegebenheiten „rund um die Baustelle“ machen. Nachlesen kann der Ausschreibende dies in der VOB, an die er gebunden ist. Dort findet sich in § 7 I Nr. 3 VOB/A die Universalvorgabe, dass keinem Bieter ein für diesen nicht im Voraus schätzbares Risiko, das auf Preise und Fristen Auswirkung haben kann, „aufgebürdet“ werden darf. Der BGH entnimmt dieser internen Anweisung den Auslegungsgrundsatz, dass der Inhalt von Verträgen im Zweifel im Einklang damit stehen soll. Korrespondierend dazu verpflichtet § 7 I Nr. 6 VOB/A, „die für die Ausführung der Leistungen wesentlichen Verhältnisse der Baustelle“ so zu beschreiben, „dass der Bewerber ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen kann.“ Derartige „Verhältnisse“ können „z. B. Boden- und Wasserverhältnisse“ sein. Dazu verweist § 7 I Nr. 7 VOB/A unmissverständlich darauf, dass die „Hinweise für das Aufstellen der Leistungsbeschreibung“ in den 0-Abschnitten aller VOB/C-Normen „zu beachten sind“. Damit stellen diese Hinweise auch eine Checkliste dar. Denn mit Angaben wie etwa zu einer möglichen Kontamination wird nicht nur späterem Streit, sondern auch Körperschäden vorgebeugt.

Dass insoweit die Ausschreibung nur solche Angaben enthalten muss, die für eine sichere Kalkulation „im Einzelfall erforderlich“ sind, versteht sich a) von selbst und ist b) auch in jedem Vorspann zu den 64 ATV nachlesbar. So weit, so gut!

Das Problem ist nur: Wie sind diese drei Worte zu verstehen? Ist der „Einzelfall“ die Vorgabe im einschlägigen Abschnitt 0? Oder muss man – wie es der BGH (NZBau 2012, 102, u. hierzu Anm. Bolz, IBR 2012, 65) wohl (miss-?)verstanden (und damit viel Kritik ausgelöst) hat – die Frage stellen, ob im Einzelfall eine eigentlich zu beachtende Angabe unterbleiben könne, weil ein Bieter ohnehin davon ausgehen müsste, dass der im Abschnitt 0 ausdrücklich beschriebene Einzelfall möglicherweise vorliege?

Am Beispiel: Abschnitt 0.1.8 DIN 18299 VOB/C verlangt Angaben zu den Bodenverhältnissen. Solche sind natürlich „nicht erforderlich“, wenn es um Tapezier- oder Malerarbeiten geht. Mit Blick auf die Eigenschaft des Baugrunds als „Überraschungsbaustoff“, den der Auftraggeber vorgibt, wenn auf, mit und im Baugrund Tiefbauarbeiten auszuführen sind, ist jedoch immer eine der Bauaufgabe angepasste Beschreibung erforderlich. Dies entspricht auch der DIN EN 1997-2 mit DIN 4020 und ist grundsätzlich unverzichtbar. Zumal in diesem Zusammenhang so wesentliche Fragen wie die nach etwaigen (Kampfmittel-)Kontaminationen beantwortet werden können. Finden sich demnach in einer Ausschreibung keinerlei Angaben zum „Baustoff Baugrund“, dann kann ein Bieter davon ausgehen, dass dieser Baugrund keine erkennbaren Probleme aufzeigt und deshalb die Vorlage eines Baugrundgutachtens „nicht erforderlich“ ist. So sieht dies auch der BGH. Allerdings gelte dies nach Auffassung des Senats dann nicht, wenn ein „sach- und fachkundiger Bieter“ davon ausgehen müsse, dass unter einer teerhaltigen Asphaltschicht regelmäßig mit Kontaminationen zu rechnen ist. Dann sei eine Baugrundbeschreibung auch „nicht erforderlich“. Verallgemeinert man jedoch dieses Verständnis des VII. Senats, dann stellt sich künftig in vielen Fällen die Frage nach dem (unterstellten) Wissen von Bietern. Zudem wird die VOB/C in wesentlichen Teilen obsolet: Denn Abschnitt 3.3 der DIN 18299 gibt die Regel vor, dass die Bewältigung von (nicht beschriebenen) Schadstoffen zu „Besonderen Leistungen“, also einer Vergütungspflicht, führt. Dazu enthalten die DIN 18300 bis 18325 spezifische Regelungen. Diese VOB/C-Vorgaben haben auch ihren guten Grund: Der Auftraggeber hat alle Zeit der Welt und es ist ihm auch zumutbar, vorlaufend zur Planung „seinen“ Baugrund untersuchen zu lassen – was in seinem ureigensten Interesse liegt. Ein Bieter hingegen kann (und muss auch) nicht erst noch eine Untersuchung des Baugrunds vornehmen, um sicher kalkulieren zu können. Denn auch wenn es abstrakt-generell immer möglich ist, dass etwa ein Straßenunterbau Kontaminationen aufweist – ebenso wie z. B. ein Altbau – , dann kann man dennoch die individuell-konkrete Belastung allenfalls einer seriösen Kalkulation zu Grunde legen, wenn man Hellseher ist: Denn – und dies sieht auch der BGH so – es ist ein großer Unterschied, ob eine Wiederverwendung möglich oder eine Deponierung notwendig ist. Und das entscheidet sich nur nach exakter LAGA-Zuordnung, die von Z 0 bis Z 5 reicht. Zwischen diesen Werten liegen aber Welten! Gerade deshalb fordert die VOB/C konkrete Angaben dazu. Die Grundlagen hierfür können jederzeit durch einen Baugrundgutachter gewonnen werden, der vom Amtsgericht eingeschaltet wird. Es wäre ja auch nicht nachvollziehbar, wenn – wie Kapellmann treffend schon zum „Traggerüst-Fall“ des OLG Brandenburg (NZBau 2009,181) anmerkte – z. B. 20 Bieter vorher in der „Ortsdurchfahrt“ Aufschlussbohrungen durchführen müssten, um sicher kalkulieren zu können. Denn nur so wäre es möglich, die Kubatur und den LAGA-Wert der Kontaminationen zu kennen sowie eine Wiederverwendung zu prüfen. Und dazu ist nun einmal eine Baugrundbeschreibung „im Einzelfall erforderlich“, die der Auftraggeber beibringen, nicht aber der Bieter erahnen muss.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Professor Dr. Klaus Englert,
Schrobenhausen


NZBau Editorial  

Heft 5/2012

 

(Un-)Entschieden zu viel! 

Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben sich bei der Gewährung von Primärrechtsschutz bewährt. Es gibt keinen effektiven Primärrechtsschutz, der bei hoher Qualität schneller und preiswerter zu erlangen wäre.

Und doch können Auftraggeber und Bieter damit immer weniger zufrieden sein. Denn der Anteil derjenigen Nachprüfungsverfahren, bei denen die Entscheidungsfrist verlängert werden musste, ist in den letzten Jahren trotz der rückläufigen Zahl von Nachprüfungsverfahren erschreckend gestiegen und hat eine volkswirtschaftlich nicht mehr hinnehmbare Höhe erreicht. Denn nach der vom BMWi gerade veröffentlichten Statistik liegt der Anteil der Nachprüfungsverfahren, bei denen die Entscheidungsfrist zumindest einmal verlängert werden „musste“ bei 42%. Häufig geht es auch nicht um ein oder zwei Wochen, sondern um mehrere Monate, und das ist (un-)entschieden zu viel!

Das kann im Einzelfall, insbesondere bei IT- oder auch bei großen Bauvergaben dazu führen, dass die Angebotspreise überholt sind und das Vergabeverfahren neu gestartet werden muss oder erheblich teurer wird. Oder es kommt zu einer Lücke in der Leistungserbringung, weil der alte Auftrag ausläuft und der neue noch nicht vergeben werden darf.

Zwar ist einzuräumen, dass der hohe Anteil an verlängerten Verfahren zu einem bestimmten Grad von einigen wenigen und in der Regel von ganz bestimmten Vergabekammern verursacht wird. Es gibt Vergabekammern, die unter diesem Aspekt in der „Hitparade“ stets „Spitzenplätze“ belegen. Diese Vergabekammern treiben den Wert besonders in die Höhe. Gleichwohl sind es nicht nur diese allein, sondern mittlerweile recht viele, bei denen überlange Nachprüfungsverfahren zu beobachten sind. Es wäre dennoch falsch, den schwarzen Peter pauschal den Vergabekammern zuzuschieben, denn häufig sind diese selbst gar nicht für die Länge des Nachprüfungsverfahrens verantwortlich.

Vor allem zwei Gründe für die zahlreichen Verlängerungen sind zu erkennen:

Erstens, die Vergabekammern sind personell notorisch unterbesetzt. Sieht man genauer hin, ist aber auch das fehlende Personal nicht alleine schuld an der zu langen Verfahrensdauer. Vielmehr handelt es sich zweitens bei den meisten der überlangen Nachprüfungsverfahren um solche mit einem hochkomplexen technischen oder infrastrukturellen Gegenstand. Je komplexer der Gegenstand, desto mehr sind die Vergabekammern auf die Aufklärung der Sache durch die Beteiligten angewiesen und dürfen sich in Widerspruch zum Amtsermittlungsgrundsatz gem. § 110 I 2 GWB grundsätzlich auch auf deren Vortrag beschränken. Entscheiden müssen die Vergabekammern jedoch freilich immer noch selbst. Und das ist das Problem!

Abgesehen von dem rein wirtschaftlichen Schaden überlanger Nachprüfungsverfahren ist diese Verfahrenslänge auch der kritische und rechtsstaatswidrige Punkt. Die Nachprüfungsverfahren kranken nicht in erster Linie an ihrer Länge, sondern an der Qualität der Befassung mit dem sachlichen Gegenstand und damit auch an der Entscheidung. Der erhöhte zeitliche Einsatz, den die Vergabekammern zweifellos bringen, kann in den meisten Fällen nicht das für eine objektive und richtige Entscheidung zwingend notwendige technische und fachspezifische Know-how ersetzen. Das betrifft vor allem hochkomplexe Beschaffungen im IT-Bereich, aber auch Bauvorhaben oder großvolumige und langjährige Infrastrukturprojekte. Ehrenamtliche Beisitzer, auf deren technisches Wissen die Vergabekammern in Einzelfällen zurückgreifen können, vermögen das strukturelle Problem allenfalls etwas zu verringern. Dem Sinn und Zweck des in § 110 GWB verankerten Untersuchungsgrundsatz, wonach die Vergabekammer vor dem Hintergrund des § 114 I GWB eine umfassende Sachverhaltsermittlung durchführen kann und muss, so dass sie auf die objektive Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hinwirken kann, vermögen die Vergabekammern einschließlich ehrenamtlicher Beisitzer derzeit in vielen Fällen nicht zu entsprechen.

Unter anderem zwei mögliche Ansätze bieten sich hier für eine Verbesserung der Situation:

Erstens könnten mittel- bis langfristig spezielle Vergabekammern für die Entscheidung über Vergabeverfahren mit komplexen Beschaffungsgegenständen geschaffen werden. Das wäre der optimale, aber sicherlich ein nicht ganz einfach zu beschreitender Weg.

Zweitens ließe sich das Problem schon sofort erheblich dadurch entspannen, dass die Vergabekammern häufiger auf das Instrument eines Sachverständigengutachtens zurückgreifen. Diesen Weg hat zu Recht der Vergabesenat des OLG Düsseldorf bereits einige Male beschritten. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens muss bei richtigem Timing das Nachprüfungsverfahren nicht zwingend verlängern. Und: Wenn die Beteiligten in technisch aufwändigen Nachprüfungsverfahren schon eine lange Verfahrensdauer in Kauf nehmen müssen, dann sollten sie am Ende eine sachlich fundierte Entscheidung erhalten. Die Nachprüfungsverfahren würden zwar wohl etwas teurer, aber aller Wahrscheinlichkeit nach nicht noch langsamer. Und in Beschlüssen müsste man nicht mehr lesen, dass die vom siegreichen Bieter angebotene technische Leistung schon deshalb den Anforderungen entspreche, weil sie ja sehr teuer gewesen sei.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Dr. Franz Josef Hölzl, LL.M.,
Berlin


NZBau Editorial  

Heft 4/2012

 

Der Deutsche Baugerichtstag hat sich viel vorgenommen 

Unter den vielen Konferenzen und Tagungen zum Bau- und Vergaberecht sticht der Deutsche Baugerichtstag heraus. Seine Schwerpunkte liegen auch am 11./12. 5. 2012, wenn er zum vierten Mal in Hamm stattfindet, nicht auf der Rezeption des Bestehenden, sondern auf der Diskussion derjenigen Dinge, die erst kommen mögen oder verhindert werden sollen. Die breit aufgefächerte Themenpalette wird – wie schon bei den vergangenen Baugerichtstagen – ihren Schwerpunkt in den beiden Arbeitskreisen zum Bauvertragsrecht (AK 1) und zum Vergaberecht (AK 2) haben. Weitere vier Arbeitskreise zum Architektenrecht, Sachverständigenrecht, öffentlichen Recht und Bauversicherungsrecht werden in Hamm ebenfalls tagen.

Im Vergaberecht steht eine wohl eher rhetorische Frage als Thema des Arbeitskreises an: „Effizienz und Rechtssicherheit bei Vergaben – Brauchen wir neue Regeln?“ Hier eröffnet sich ein Spannungsfeld, das von der strikten Ablehnung weiterer oder neuer Vergaberechtsregelungen über die Rezeption der EU-Richtlinienentwürfe bis hin zum Umstand der faktisch dominierenden Rechtsetzung durch die Vergabesenate führt. Die Praxis leidet unter der fehlenden Prognostizierbarkeit von Entscheidungen, die zugelassene und gleichwertige Nebenangebote dennoch ausschließen, mehrere Konzernunternehmen im selben Verfahren als Bieter zulassen, Eigenerklärungen für kaum überprüfungsbedürftig und Formblätter mal für unerlässlich, dann wieder für nicht zwingend ausfüllungsbedürftig halten. Gerichtsbeschlüsse setzen neue Regeln oder schaffen neue, überraschende Auslegungen, so dass sich bisweilen die Frage aufwirft, wo der Gesetzgeber geblieben ist. So mancher Praktiker wünscht sich neue (zusätzliche) Regeln auch nur deshalb, um der Rechtsprechung wieder berechenbare Orientierungslinien aufzeigen zu können, anstatt immer mehr Einzelfallentscheidungen interpretieren zu müssen, deren Verallgemeinerungsfähigkeit oft zweifelhaft scheint. Öffentliche Auftraggeber beklagen die zunehmenden Schwierigkeiten, unter diesen Voraussetzungen noch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung in den Vordergrund rücken zu können. Vielleicht benötigt die Verwaltung auch eine Atempause, um den rasanten vergaberechtlichen Innovationszyklus erst einmal verdauen und Anwendungsroutine entwickeln zu können. Der AK Vergaberecht verspricht schon vor diesem Hintergrund lebhafte und kontroverse Diskussionen.

Das Bauvertragsrecht in seiner künftigen Ausformung beschäftigt den Deutschen Baugerichtstag schon zum wiederholten Mal. Im Berliner Justizministerium führt eine Arbeitsgruppe zur Reform des Bauvertragsrechts regelmäßige Sitzungen durch und erarbeitet Reformvorschläge. Von einem Gesetzentwurf ist man noch ein gutes Stück entfernt. Die Reformbemühungen bewegen sich zwischen den Polen einer angestrebten rechtstechnischen Klarheit und Erleichterung der Urteilsfindung einerseits und der Frage eines gerechten Interessenausgleichs zwischen den Bauvertragsparteien andererseits.

Der Baugerichtstag wird freilich auch einem jüngst offenbar in Mode gekommenen „VOB-Bashing“ zu widerstehen haben. Hier wird bisweilen der Wunsch nach rechtstechnisch perfekten Lösungen übermächtig, obwohl doch die Rechts- wie die Baupraxis sich weniger nach optimierter Dogmatik als nach raschem und transparentem Interessenausgleich sehnen. Im Jahr 2008 stellte der 2. Deutsche Baugerichtstag dazu mit überwältigender Mehrheit die Forderung auf, dass bei der Bestimmung des Preises für Nachträge auf die Preisermittlungsgrundlagen zurückzugreifen sei. Mehrheiten fanden auch die Positionen, dass ein Anordnungsrecht zu Beschleunigungsmaßnahmen nicht zu schaffen sei und dass geleistete Abschlagszahlungen künftig eine Vermutung begründen sollen, dass die Parteien sich in der gezahlten Höhe auf die Vergütung geeinigt haben. Ein neues Bauvertragsrecht muss Gerechtigkeitsdefizite materiell richtig und in einer von den Bauvertragsparteien als fair empfundenen Verantwortungszuweisung lösen. Im Arbeitskreis 1 wird dieses Mal entgegen früherer Praxis keine Diskussion anhand von These und Antithese geführt werden, sondern es findet eine Podiumsveranstaltung statt. Als Resultat sollen Änderungs- oder Ergänzungsvorschläge zu den Ergebnissen der Beratungen der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht des Bundesjustizministeriums zur Abstimmung gestellt werden. Schon deshalb verspricht der AK Bauvertragsrecht intensive Diskussionen, da auch 2012 mit einer regen Teilnahme der Interessenverbände und entsprechenden Kontroversen zu rechnen ist.

Wenn sich im Mai wiederum rund 500 Teilnehmerinnen und Teilnehmer auf dieser mittlerweile wohl bedeutendsten bau- und vergaberechtlichen Tagung in Deutschland versammeln, wird es an interessanten Themen nicht mangeln. Wer am Bau- und Vergaberecht mitgestalten will, sollte dabei sein.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Professor Dr. Ralf Leinemann,
Berlin


NZBau Editorial  

Heft 03/2012

 

Dichtung und Wahrheit … 

… lautete der Titel der 1811 und 1812 erschienenen Autobiographie von Goethe: Weil die eigene Erinnerung täuscht und nur eine Facette der Wirklichkeit sein kann, während andere Betrachter andere Facetten und Wahrheiten sehen.

Im Vergaberecht gilt nichts Anderes: Subjektive und (bewusst oder unbewusst) klar interessengesteuerte Sichtweisen sind hier ebenso verbreitet wie sonst im Rechtsleben. Besonders hartnäckig hält sich immer noch die Auffassung, das vergaberechtliche Regelwerk sei zu kompliziert und weniger strikte Regelung bedeute besseren, auch wirtschaftlich günstigeren Einkauf. Auf einer Tagung der Amerikanischen Handelskammer in Laibach Anfang Februar war diese Sicht wieder zu bestaunen: Der Präsident des slowenischen Rechnungshofs schlug dort im Rahmen einer Podiumsdiskussion vor, das EU-Vergaberecht möge doch – nicht nur versuchsweise – gleich ganz in den Orkus verbannt werden, es sei auch gar so kompliziert für seine Beamten, sich mit ständigen Rechtsänderungen auseinanderzusetzen. Wobei der guten Ordnung halber hinzugefügt sei, dass der Präsident der slowenischen Anti-Korruptionsbehörde dem entschieden widersprach.

Aber es täusche sich niemand: Derartige Stimmen sind kein Monopol südosteuropäischer Neu-EU-Mitglieder. Auch in Deutschland sind diese Klagen weit verbreitet, zumal in kommunalen Kreisen aber auch auf Länderebene. Selbst leistungsstarke Bundesländer sind diesen Sirenenklängen gelegentlich erlegen, wenn Regierungsparteien kommunalem Druck nicht standzuhalten in der Lage sind.

Politisch kam vieles zusammen, damit im Ergebnis – gerechtfertigt durch die seit Jahren herrschende Krise – diesem Ansinnen Gehör geschenkt und das strenge Regime in Deutschland durch so genannte „Vergabeerleichterungen“ im Wege des Konjunkturpakets II verwässert wurde. Manches sollte anders, aber alles besser werden.

Seit dem 9. 2. 2012 wissen wir nun, was davon wirklich zu halten ist: Der Bundesrechnungshof hat an diesem Tag seinen zweiten Bericht zu diesen „Erleichterungen“ im Bereich der Bauvergaben des Bundes vorgelegt (im Internet abrufbar unter http://bundesrechnungshof.de/veroeffentlichungen/sonderberichte/99er-Bericht-KonjunkturpaketII.pdf), nachdem er zuvor schon die Vergabe von Lieferungen und Leistungen untersucht hatte. Und die Wahrheit – im Gegensatz zur Dichtung politischer Prosa – stellt sich nun so dar, wie die mahnenden Stimmen der „Bedenkenträger“ das stets befürchtet hatten:

„[D]eutliche Nachteile beim Wettbewerb und bei der Wirtschaftlichkeit sowie eine erhöhte Korruptions- und Manipulationsgefahr“ (S. 4 des Berichts).

„Die Auswertungen haben nicht den Nachweis erbringen können, dass die Vergabeerleichterungen geeignet sind, das Vergaberecht effizient und sinnvoll zu modernisieren“ (S. 28 des Berichts).

Ausgewertet hat der Bundesrechnungshof für seinen Bericht 16 000 Vergaben und das Bundesbauministerium hat „die Auswertungen des Bundesrechnungshofes als aussagekräftig anerkannt und aufgezeigte Defizite im Wesentlichen bestätigt“ (S. 26 des Berichts). Diese Erkenntnisse sind wichtig. Sie zeigen für die rechtspolitische Diskussion, was Dichtung und was Wahrheit ist. Für den laufenden Prozess der Reform der EU-Vergaberichtlinien sind das sogar eminent wichtige Erkenntnisse, denn dort wird schon wieder – oder besser: immer noch – Dichtung als Wahrheit ausgegeben und vorgetragen. Deshalb sollte das Bundesministerium für Wirtschaft die Berichte schnellstmöglich der Europäischen Kommission übermitteln. Rechtstatsächliche Analysen dieser Art ermöglichen vorbildlich, Dichtung und Wahrheit zu unterscheiden – und daraus (hoffentlich) die richtigen Schlüsse zu ziehen.

200 Jahre nach dem Erscheinen von „Dichtung und Wahrheit“ ist es vergaberechtlich an der Zeit, sich von der (vergaberechtlichen) Dichtung ab- und sich der (vergaberechtlichen) Wahrheit zuzuwenden; es muss doch einen Fortschritt geben! Bleibt zum Schluss nur noch die Anregung, dem slowenischen Rechnungshof die Berichte kollegialiter doch ebenfalls zur Verfügung zu stellen.

 

Editorial

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Berlin


NZBau Editorial  

Heft 1/2012

 

Nachtragskalkulation nicht mehr auf Basis der Auftragskalkulation? 

Im vergangenen Jahr ist einiges darüber geschrieben worden, was sich aus der derzeitig gültigen VOB/B vermeintlich nicht mehr ergibt. Danach hätten sich der BGH, das gesamte Schrifttum und die Baupraxis zum Beispiel bei der Ermittlung der Nachtragsvergütung jahrzehntelang auf einem Irrweg befunden.

Die richtige Antwort ist unverändert und eindeutig: Gemäß § 2 VI VOB/B wird die Vergütung nach den „Grundlagen der Preisermittlung“ für die vertragliche Leistung und den „besonderen Kosten der geforderten Leistung“ bestimmt. Nach § 2 V VOB/B sind „die Grundlagen des Preises“ der Ausgangspunkt für die „Berücksichtigung“ von „Mehr- oder Minderkosten“. Auch bei § 2 III VOB/B ist Grundlage die Auftragskalkulation (§ 2 III 3 Nr. 3 VOB/B). Also werden die Nachtragsvergütung aus der Auftragskalkulation entwickelt und die Mehr- und Minderkosten ebenfalls. Ersteres lässt sich nach dem Wortlaut der VOB/B nicht bestreiten. Nur Letzteres zu bestreiten, würde zu einem unhaltbaren Auslegungsergebnis führen, nämlich zum sprichwörtlichen Vergleich von Äpfeln mit Birnen.

Aber es gibt beim Sachverhalt ja auch ganz neue Befunde. Danach haben wir es „aus der Natur des Bauens“ heraus mit einem Geschehen mit „enormen Unwägbarkeiten“ (Leupertz, JUVE Rechtsmarkt 12/2010, 85) und „kaum kalkulierbaren Preisrisiken“ (Kniffka, ebda.) zu tun, dem man nur noch mit (neuen) Regeln dafür helfen kann, „wie diese Risiken verteilt“ werden. Dieser Befund schien so klar, dass er keines Belegs mehr bedurfte. Dem Bundesjustizministerium war er offenbar Grund genug, eine (Neu-)Regelung des Bauvertragsrechts ins Auge zu fassen.

Aber der Befund trifft nicht zu. „Unwägbarkeit“ und „unkalkulierbare Preisrisiken“ soll niemand tragen. Sie müssen nicht „verteilt“, sondern vermieden werden. Sie werden durch Sorgfalt bei Planung, Leistungsbeschreibung, Kalkulation, Nachtragsbegründung, Nachtragsprüfung etc. vermieden, nicht durch (neue) Rechtsvorschriften.

Wer angesichts der Pläne des Gesetzgebers dennoch Neues präsentieren möchte, sollte dafür hinreichend gewichtige Gründe und eine mindestens gleich gute Alternative benennen können. Bislang war noch niemand auch nur zu einem von beidem in der Lage. Ein diffuses Gefühl, Auftraggeber würden bei kalkulatorischer Fortschreibung des Vertragspreises tendenziell übervorteilt, ist schon deshalb kein Grund, weil das Gegenteil richtig ist. Die Deutsche Bahn hat das erkannt. Deshalb schreibt sie ihren Auftragnehmern in ihren Vertragsbedingungen die „Fortschreibung der Kalkulationsansätze“ und die Anwendung von „Vertragsniveaufaktoren“ sicherheitshalber ausdrücklich vor. Noch am ehesten kann man umgekehrt Bedenken dagegen haben, den Auftragnehmer ausnahmslos auch an ein für ihn schlechtes Preisniveau zu binden. Aber deshalb muss man nicht gleich den Grundsatz abschaffen. Es genügt, dem Auftragnehmer als Ausgleich für das Anordnungsrecht des Auftraggebers ein Wahlrecht einzuräumen, statt der Fortschreibung der Auftragskalkulation (nachträglich) tatsächliche Mehrkosten darzulegen und zu beweisen (Markus, Jb. BauR 2007, S. 215). Oder man belässt es bei den anerkannten Ausnahmen vom Grundsatz (Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 1, 6. Aufl. [2011], Rdnr. 1030).

Als Grundregel bleibt ein für alle Fälle (§§ 2 III, IV, V, VI, 8 I VOB/B) konsistentes System gefordert, das es ermöglicht, vor der Ausführung alle Auswirkungen einer Leistungsänderung auf die gesamte Vergütung zu ermitteln; also ein Rechenmodell, das die Äquivalenz von Leistung und Vergütung abbildet, und aus dem bei Eingabe einer Änderung der Leistung die dem entsprechende äquivalente Vergütung folgt. Die Auftragskalkulation ist ein solcher rechenbarer Algorithmus. Durch sie sind Leistung und Vergütung nachvollziehbar miteinander verknüpft. Durch Anwendung dieser Verknüpfung auf die geänderte Leistung wird das ursprüngliche Äquivalenzverhältnis fortgeschrieben. Es gibt kein anderes Ermittlungsmodell, das auch nur annähernd so leistungsfähig wäre: Ist- Kosten sind erst nachher bekannt, ermöglichen also keine Preisanpassung vor der Ausführung. Außerdem muss man sie mit „hypothetischen Ist-Kosten“ vergleichen mit der Folge, dass das Streitpotenzial zu- und die Berechenbarkeit des Ergebnisses entsprechend abnehmen. Marktpreise als Maßstab wären eine Arbeitsbeschaffungsmaßnahme für Sachverständige mit für die Parteien ebenfalls unvorhersehbaren Ergebnissen. Außerdem: Den Marktpreis für 1m3 Beton wird man vielleicht noch ermitteln können. Aber was ist der Marktpreis für die A-Brücke in B? Und was ist der Marktpreis für dieselbe, jedoch um 2 m breitere Brücke? Es gilt, die Vergütung insgesamt anzupassen (Keldungs, Jb. BauR 2012, S. 59 [72], am Beispiel Auswirkungen auf die Bauzeit; Schottke, BauR 2011, 1881 [1891 ff.], am Beispiel nachtragsbedingte Mengenänderungen) und nicht einfach (nur) Marktpreise einzelner Produktionsmittel miteinander zu vergleichen. Das funktioniert verlässlich auf Grundlage der Auftragskalkulation, man muss es nur (richtig) machen.

 

Editorial

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München