NZBau Editorial  

Heft 12/2013

 

Neuerungen in der NZBau – in eigener Sache 

Wir möchten Sie, unsere verehrten Leser, über einige künftige Änderungen in der NZBau informieren.

 

Der Umfang der NZBau ist leider begrenzt. Stets liegen uns mehr Beiträge und Entscheidungen zur Veröffentlichung vor, als wir zeitnah veröffentlichen können. Nach reiflicher Überlegung haben sich deshalb Verlag und Herausgeber entschieden, die bisherigen „Monatsinformationen zum öffentlichen Baurecht“ ab 2014 nicht weiter zu führen und den so gewonnenen Platz für eine Verbreiterung der Veröffentlichungen zum Privaten Baurecht und zum Vergabewesen zu nutzen. Die „Monatsinformationen zum öffentlichen Baurecht“ waren eine sehr wertvolle Information für unsere Leser, aber sie betreffen nicht die Kernbereiche der NZBau.

 

Mit Rücksicht darauf wird Rechtsanwalt Dr. Thomas Schröer, Frankfurt a. M., zum 31. 12. 2013 den Kreis der Herausgeber verlassen. Ich möchte ihm im Namen von Verlag, Herausgebern und Redaktion für seine wertvolle Arbeit während der vergangenen Jahre sehr herzlich danken. Er hat die Rubrik eigenverantwortlich geführt und sie hervorragend gestaltet.

 

Diese Änderung im Herausgeberkreis veranlasst uns, auf eine weitere Änderung hinzuweisen: Dieser Kreis ist nicht statisch, sondern dynamisch. Veränderungen werden sich auch in Zukunft altersbedingt oder aus Gründen anderweitiger beruflicher Inanspruchnahme ergeben; gleichzeitig wollen wir auch junge Herausgeber gewinnen, um damit den Kreis möglichst ausgewogen halten zu können.

 

Demzufolge wird mit Wirkung ab 1. 1. 2014 Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Dr. Heiko Fuchs, Mönchengladbach, Mitherausgeber werden. Er ist Lehrbeauftragter an der Heinrich-Heine- Universität Düsseldorf und schon mit vielen Fachbeiträgen hervorgetreten. Wir begrüßen ihn im Kreis der Herausgeber.

 

Auch im neuen Jahr und in Zukunft soll das schon zur Institution gewordene Editorial weiter gepflegt werden. Wie bisher werden Herausgeber zu Wort kommen, aber auch Autoren, die interessante Beiträge liefern können. Bitte betrachten Sie das auch als Einladung: Editorials, die einen weiten Leserkreis interessieren, sind willkommen.

 

Um zudem die Reichweite des Editorials zu verbessern, soll es ab 1. 1. 2014 in den Bindungsteil der Zeitschrift übernommen werden, der in Beck Online veröffentlicht wird und damit auch die vielen Leser erreicht, die die NZBau nicht in Printform, sondern elektronisch lesen. Wie Sie merken, sind wir stets um Verbesserungen bemüht.

 

Ich wünsche Ihnen ein gutes und glückliches Jahr 2014.

 

Editorial

PDF öffnen Professor Dr. Klaus D. Kapellmann, Mönchengladbach Geschäftsführender Herausgeber der NZBau


NZBau Editorial  

Heft 11/2013

 

Nur die Spitze des Eisbergs 

Das Baurecht ist bekanntermaßen eine komplizierte und komplexe Materie. Vielleicht ist dies der Grund dafür, dass es – von wenigen Ausnahmen wie etwa der TU Darmstadt, der Philipps- Universität Marburg oder der Humboldt-Universität zu Berlin abgesehen – in der universitären Ausbildung praktisch keine Rolle spielt. Mit der Folge, dass auch in der Referendarzeit dieses Rechtsgebiet keine Einflugschneise für das juristische Befassen erhält. Und mit der logischen Konsequenz, dass „Baurechtler“ nur werden kann, wer im Selbststudium sich mit den Feinheiten des Baurechts intensiv und fortdauernd auseinandersetzt, mithin „Erfahrung“ sammelt. Hilfestellung findet der „Anfänger“ dann in Form von Kommentaren und Monografien, juristischen Datenbanken oder Ratschlägen erfahrener Kollegen, aber auch durch den Besuch von Seminaren, Symposien, Fachtagungen oder Kursen zum Thema Baurecht.

 

Womit man beim eigentlichen Thema ist: „Das Baurecht“ wird durch diese (Weiter-)Bildungsmöglichkeiten überwiegend – wie ein Blick auf die Literaturlandschaft sowie auf die Vortragsprogramme zeigt – auf drei Spezialbereiche fokussiert, nämlich das Bauvertrags-, Vergabe- und Architektenrecht. Und so gibt es für diese Thematiken eine Flut von Veröffentlichungen – alleine zehn VOB/B-Kommentare und eine Reihe von HOAI-Buchwerken können stellvertretend dafür genannt werden – sowie kaum eine Veranstaltung, in der nicht Problemstellungen aus diesen drei Gebieten meist kompetent erörtert werden. Und da liegt des Pudels Kern! Denn die zahlreichen und oftmals in der Bau- und Rechtspraxis wesentlich mehr Kopfzerbrechen bereitenden übrigen Baurechtsbereiche bleiben weitgehend unbeachtet, wenn sie denn überhaupt bekannt sind. Und so weist das gesamte Baurecht (mit dem sich immerhin rund 2 500 „Fachanwält[inn]e[n]“ speziell befassen und auch viele Richter[innen] in Baukammern oder -senaten) eine riesige Grauzone auf, in der nur wenige Spezialveröffentlichungen etwas weiterhelfen können.

 

Mithin sind mit den Land-auf-Land-ab oftmals nur wiedergekauten Themen zum Architekten-, Bauvertrags- und Vergaberecht zwar drei wichtige, aber eben nicht alleine das Baurecht ausmachende Bereiche Gegenstand der Befassung. Mit anderen Worten: Vom großen Eisberg „Baurecht“ wird nur die kleine Spitze, die aus dem Meer der Gesetze und sonstigen Regelungen ragt, betrachtet, nicht aber die Gesamtheit aller baurechtlichen Vorgaben, zumal in ihrer untrennbaren Verflechtung! So kann die Kenntnis des speziellen Bauarbeitsrechts zwischen AEntG, AÜG oder Tarifvertragsrecht entscheidend für den richtigen Umgang mit Behinderungen gem. § 6 VOB/B oder das Befassen mit dem Bauversicherungsrecht in der Beratungspraxis gefragt sein. Der Einbezug des Wasserrechts oder das Wissen um spezielle Kampfmittelregelungen wird ebenso in der Praxis abgefordert wie die Vorgaben der Denkmal-, Natur- und Bodenschutzgesetze. Und wer die Fallstricke des Bauinsolvenzrechts nicht umgehen oder das Baunachbarrecht mangels Kenntnissen nicht beachten kann, wird ebenso bei Problemlösungen scheitern, wie die Gründung und Begleitung einer BAU-ARGE nicht gelingen wird, wenn das spezielle Wissen dazu fehlt!

 

Mehr noch: Nachdem bei jeder Baustelle der Staatsanwalt praktisch vor der Türe steht, weil das hohe Gefahrenpotenzial einerseits und andererseits manchmal auch der Konkurrenzdruck in nicht wenigen Fällen zur Verwirklichung von Straftaten führt, kommt auch dem Baustrafrecht eine besondere Bedeutung zu. Gleiches gilt für die täglich auf Baustellen anzutreffende Baulärm-Problematik, die mit Hilfe einer oft unverstandenen, über 40 Jahre alten „Allgemeinen Verwaltungsvorschrift“ (AVV Baulärm) als Verweisungsnorm gem. § 66 BImSchG zu lösen versucht wird. Man könnte diese Reihe der unbeachtet bleibenden Baurechtsregelungen noch lange fortsetzen. Als Weckruf genügen jedoch diese Beispiele, die aber noch eine wesentliche Ergänzung erfahren müssen: Das Fehlen bautechnischen Grundlagenwissens bei (den meisten) Baujuristen! Während es selbstverständlich ist, dass in den ingenieurwissenschaftlichen Studiengängen an Hochschulen und Universitäten auch das Baurecht eine gewichtige Rolle spielt, weil das Bauen zumindest heute untrennbar Technik- und Rechtskenntnisse aller Baubeteiligten voraussetzt, um nicht im finanziellen Desaster zu enden, leben viele Baujuristen immer noch im Elfenbeinturm des „da mihi factum, dabo tibi ius!“

 

Und so trifft man bei Fortbildungsveranstaltungen aus dem Baubereich immer nur einige wenige und meist gleiche Juristen- Gesichter, die sich die Freude und das Erlebnis gönnen, über den Tellerrand von Justitia hinauszublicken und so die Basis für das Verständnis von echten Bauproblemen schaffen, deren rechtliche Lösung darauf aufbauen muss und nicht nur in leeren rechtsdogmatischen Floskeln enden darf. Denn die Eisberg-Gefahr lauert unterhalb der Sichtgrenze. Und deshalb sollte hier für klare Sicht gesorgt werden!

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Professor Dr. Klaus Englert,
München


NZBau Editorial  

Heft 10/2013

 

Vor, bei oder nach? 

Der berühmte Satz „Nach dem Spiel ist vor dem Spiel" klingt paradox. Er ist es nicht, sondern belegt vielmehr die tiefe Weisheit jenes Trainers, der ihn geprägt hat, wenn man davon ausgeht, dass für die Mannschaft noch ein weiteres Spiel angesetzt ist. Wandelt man den Satz um in ein „Bei dem Spiel ist nach dem Spiel", büßt er offenkundig jeden Sinn ein; er kann weder auf zwei Spiele, noch auf ein Spiel bezogen werden.

 

Nicht anders agiert freilich die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung angeführte herrschende Lehre bei der Auslegung des § 641 I 1 BGB, wenn sie denn aus dem dortigen „bei der Abnahme" ein „nach der Abnahme" macht. Dabei ist die Formulierung des Gesetzes wohlüberlegt. § 573 I E I BGB hatte noch formuliert, die Gegenleistung des Bestellers sei nach der Herstellung des Werks bei der Abnahme desselben zu bewirken, also offenkundig einen Leistungsaustausch Zug um Zug (Werk gegen Werklohn) intendiert. Das belegen zweifelsfrei die Motive (Mot. II 482): Der Unternehmer sei zur Ausfolgung des Werks nur Zug um Zug gegen Entrichtung der Gegenleistung verpflichtet. Das Gegenteil würde ihn „in eine schlimme Lage bringen" und namentlich sein Zurückbehaltungsrecht verkümmern.

 

Das sind weitsichtige, ja goldene Worte, wenn man einmal absieht, dass in dem vorgeschlagenen Gesetzestext wohl konsequenter von der Ablieferung oder eben der Ausfolgung des Werks die Rede gewesen wäre statt von der Abnahme. Es geht eben nicht um die Billigung des Werks, sondern um den Besitz an ihm; ohne Zahlung steht er dem Besteller nicht zu. Das erlebt jeder, der zum Beispiel seinen Anzug zur Reinigung gebracht hat.

 

Und bei Bauleistungen soll anderes gelten? Dort sollte man sich nicht davon täuschen lassen, dass der Besitz dem Besteller gleichsam in den Schoß fällt, wenn der Unternehmer nach getaner Arbeit abzieht. Auch am Bau gilt vielmehr, dass § 641 BGB als lex specialis nicht zu § 271 BGB, sondern zu § 320 BGB konzipiert ist. Konsequent ordnet § 641 IV BGB an, dass der Besteller den Werklohn zu verzinsen habe, wenn er das Werk entgegengenommen hat (und damit nutzen kann).

 

Überhaupt geht es bei der werkvertraglichen Abnahme – nicht anders als beim Kauf – schlicht um die Entgegennahme des Werks, nicht auch um seine Billigung, wie sie vielmehr in den Kontext des § 364 BGB gehört; man möge zur Abnahme nur die Nagelprobe bei den einzelnen Stellen machen, an denen das Gesetz auf sie zu sprechen kommt. Das ohnehin fragile Gleichgewicht zwischen Besteller und Unternehmer wird nachhaltig zu Lasten des Unternehmers verschoben, wenn man dem Dafürhalten des Bestellers, seiner Billigung des Werks, das entscheidende Gewicht beimisst. Auch diesem tut man im Übrigen mit einer Entlastung des Abnahmebegriffs, seiner Reduzierung auf die Entgegennahme des Werks, einen Gefallen, wenn man ihn nicht für verpflichtet hält, mit der Billigung des Werks als im Wesentlichen vertragsgemäß eine Meinung zu äußern, die – aus welchen Gründen auch immer – beileibe nicht die Seinige zu sein braucht. Wie wollte man ein auf Abnahme (= Billigung) des Werks gerichtetes Urteil auch vor dem Hintergrund des Art. 5 GG vollstrecken? Beugemaßnahmen, bis der Besteller endlich mit ihm zufrieden ist? Oder fingiert man seine Zufriedenheit einfach nach § 894 ZPO? Das sind beides abstruse Vorstellungen.

 

Es berührt merkwürdig, wenn im Baurecht immer wieder ein Eingreifen des Gesetzgebers gefordert wird. Da sollte man doch zunächst seine Hausaufgaben machen und die lex lata korrekt – und damit interessengerecht – auslegen. Wer will denn die Verantwortung für jene „schlimme Lage" (Mot. II 482) des Unternehmers übernehmen, die das aktuelle Verständnis der Abnahme mit sich bringt? Man zwingt ihn zu einer Vorleistung mit der Ausfolgung des Werks, wie sie der historische Gesetzgeber nun wirklich nicht deutlicher hätte ablehnen können. Das Abstellen auf die Billigung statt auf die Übergabe des Werks führt zum Einsatz der Brechstange, von der der gottlob wieder aufgehobene § 641 a BGB nicht weniger zeugt als die Sätze 2 und 3 des § 640 I BGB. Das beneidenswerte Kaufrecht kennt ebenfalls eine Abnahme, kommt aber ohne solche Bestimmungen aus.

 

Editorial

PDF öffnen Richter am OLG a. D. Professor Dr. Frank Peters,
Hamburg


NZBau Editorial  

Heft 9/2013

 

L u p e n r e i n e r Rechtsschutz 

Gemeinhin gilt im Vergaberecht wie auch sonst allerorten die ungeschriebene Annahme, dass sich die Dinge stets vom Guten zum Besseren wandeln. Nun lässt sich ein so genannter Fortschritt allerdings keineswegs generell feststellen. Und schon gar nicht bei der Anwendung der vergaberechtlichen Rechtsschutzmechanismen, die die Bieter vor der Willkür der Auftraggeber schützen sollen, wie es der EuGH so treffend formuliert hat.

 

Es sieht so aus, als ob hier eine geradezu gegenteilige Tendenz herrscht: Es scheint eine Praxis Raum zu greifen, die, wenn nicht erklärter Auffassung nach, aber doch durch tatsächliches Handeln – unausgesprochen –, dem grundlegend bieterfreundlich ausgestalteten Rechtsschutz der §§ 104 ff. GWB falsche Zulässigkeitshindernisse in den Weg legt. Oder die jedenfalls sehenden Auges zulässt, dass die Vergabestelle bei Nacht und Nebel den Vertrag schließt. Dem ist aus gegebenem Anlass entschieden entgegenzutreten.

 

So wird zum Teil lange geprüft, ob ein Nachprüfungsantrag wohl offensichtlich unzulässig oder unbegründet sei. Nicht, dass das nicht eine schwierige tatsächliche oder rechtliche Prüfung sein kann – aber doch wohl nur im seltensten Ausnahmefall! Denn ob ein öffentlicher Auftrag vorliegt, der den Schwellenwert erreicht, ob der Antragsteller hinreichend und rechtzeitig gerügt hat oder der Vertrag bereits geschlossen ist, das ist – mit Verlaub – das ganz kleine Einmaleins des Vergaberechts. Dasselbe gilt für die offensichtliche Unbegründetheit: Derartige Fälle liegen nur vor, wenn z.B. ein anderes Produkt angeboten wird, als beschafft werden soll (Schule statt Krankenhaus), oder wenn ein Angebot offensichtlich auszuschließen ist. Schon das Hinzuziehen einer Schutzschrift zur Beurteilung der offensichtlichen Unbegründetheit ist ein Eintritt in die Sachprüfung des Nachprüfungsantrags, die das Nichtvorliegen der offensichtlichen Unbegründetheit indiziert.

 

Geht es – wie immer in Nachprüfungsverfahren – um eilig zu treffende Entscheidungen darüber, ob ein Nachprüfungsantrag der Vergabestelle zu übermitteln ist, dann ist eine ausgedehnte Prüfung mit Stellungnahmefristen über mehrere Tage, ja über die Wartefrist des § 101a I GWB hinaus (!), die der Vergabestelle sehenden Auges die Gelegenheit zum Zuschlag erst verschafft, ein lupenreiner Rechtsschutz. In demselben Sinne, in dem der russische Präsident Putin heute umgangssprachlich ein „lupenreiner“, das heißt gar kein Demokrat genannt wird: Dieser Rechtsschutz verdient die Bezeichnung „Rechtsschutz“ nicht mehr. Sondern das ist contra legem Rechtsschutzverhinderung!

 

 Dieses Vorgehen verletzt nicht nur flagrant die Rechtsschutzinteressen des (vermeintlich oder tatsächlich) benachteiligten Bieters, es verletzt außerdem das berechtigte Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung des materiellen Vergaberechts. Droht der Rechtsschutz einem Bieter abgeschnitten zu werden, so ist die Information nach § 115 I GWB im Zweifel zu versenden, das hat der Gesetzgeber schon in der Gesetzesbegründung klar und eindeutig erläutert.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Dr. Hans-Joachim Prieß,
Berlin


NZBau Editorial  

Heft 8/2013

 

Die neue HOAI 

Sie ist da, die HOAI 2013. Im Bundesgesetzblatt vom 16. 7. 2013 veröffentlicht (BGBl I 2013, 2276), tritt die Neufassung 2013 am Tag nach der Veröffentlichung – 17. 7. 2013 – in Kraft (§ 58 HOAI). Folglich gilt die Neufassung für alle Planerverträge, die nach dem 16. 7. 2013 geschlossen werden und verbindlich geregelte Leistungsbilder zum Gegenstand haben. Damit verbunden ist das Außerkrafttreten der HOAI vom 11. 8. 2009, die jedoch für solche Verträge weiter maßgeblich ist, die vor dem 17. 7. 2013 geschlossen worden sind. Was ist geblieben, was ist neu?

 

Geblieben ist der Aufbau, geblieben sind auch die Anlagen, wobei allerdings die bisherigen Inhalte der Anlagen 2 (Besondere Leistungen) und 3 (Objektliste) aufgegeben worden sind. Die Besonderen Leistungen und die Objektliste sind nunmehr Teil der den Inhalt der Leistungsbilder konkretisierenden einzelnen Anlagen, die jeweils in der Nr. 1 – wie vormals, nämlich vor 2009 – die Grundleistungen und Besonderen Leistungen in Gegenüberstellung und damit übersichtlich enthalten und in der Nr. 2 die Objektliste. Die Anlage 1 hat die Beratungsleistungen zum Gegenstand, womit – wie bisher – die in der Anlage 1 beschriebenen Leistungen und Honorare lediglich unverbindlich beschrieben werden (§ 3 I 2 HOAI). Die Anlagen 2 bis 15 enthalten phasenorientiert die einzelnen Grundleistungen und – soweit existent – die Besonderen Leistungen. Bei der Beschreibung der einzelnen Arbeitsschritte wird das so genannte „Lechner-Gutachten“ umgesetzt. Gerade bei den Leistungsbildern im Bereich der Landschaftsplanung fällt im Vergleich zur Altfassung eine abweichende Bezeichnung der Leistungsphasen und eine massive Vermehrung beziehungsweise Umstellung der einzelnen Arbeitsschritte auf, die nunmehr – erfreulich – wieder Grundleistungen heißen. So sind die Arbeitsschritte bei dem Leistungsbild „Flächenplanung“ in der Leistungsphase 1 um sieben Arbeitsschritte erweitert worden, was jedoch auch darauf zurückzuführen ist, dass lediglich andere Einordnungen vorgenommen worden sind. Die Anlage 10 betrifft das Leistungsbild „Objektplanung Gebäude und Innenräume“ (nicht mehr „raumbildende Ausbauten“). Für die „Objektplanung Freianlagen“ ist abweichend von der bisherigen Darstellung nunmehr eigenständig die Anlage 11 einschlägig. In den Grundleistungen des Leistungsbildes „Objektplanung Gebäude und Innenräume“ – also nicht mehr „raumbildende Ausbauten“ – finden sich nunmehr verstärkt Leistungen, die mit dem Zeitmanagement zu tun haben. So beschreibt die Anlage 10 in Leistungsphase 2 als Grundleistung neu „Erstellen eines Terminplans mit den wesentlichen Vorgängen des Planungs- und Bauablaufs“. Das setzt sich fort in den Leistungsphasen 3 und 5 mit „Fortschreiben des Terminplans“. Neu ist auch, dass die Leistungsphase 6 die Grundleistung kennt: „Ermitteln der Kosten auf der Grundlage vom Planer bepreister Leistungsverzeichnisse“. Die Kostenkontrolle in dieser Phase hat den Zweck, die sich nach den bepreisten Leistungsverzeichnissen ergebenden Baukosten mit der Kostenberechnung zu vergleichen. In der Leistungsphase 7 findet sich abweichend von der bisherigen Formulierung nicht mehr der Begriff der Kostenkontrolle, sondern als Grundleistung wird beschrieben: „Vergleichen der Ausschreibungsergebnisse mit den vom Planer bepreisten Leistungsverzeichnissen oder der Kostenberechnung.“

 

Neue Formulierungen oder Umformulierungen sind für den Architekten auch in der Leistungsphase 8 festzustellen, was bereits die Neufassung der Bezeichnung mit „Objektüberwachung (Bauüberwachung) und Dokumentation“ zeigt. Die bisherige Beschreibung der Abnahme unter h) ist neu unter k) der Beschreibung „Organisation der Abnahme der Bauleistungen unter Mitwirkung anderer an der Planung und Objektüberwachung fachlich Beteiligter, Feststellung von Mängeln, Abnahmeempfehlung für den Auftraggeber“ gewichen. Die vormals in der Leistungsphase 9 angesiedelte „Systematische Zusammenstellung“ ist in die Leistungsphase 8 verschoben und umfassend unter m) mit „Systematische Zusammenstellung der Dokumentation, zeichnerischen Darstellungen und rechnerischen Ergebnisse des Objekts“ beschrieben.

 

Inhaltlich bringt die Neufassung im Bereich des Prinzipiellen erhebliche Veränderungen mit sich. Das betrifft vor allem die Fälligkeit. Die Planer stehen vor Neuland: Sie können nach § 15 I HOAI Schlussrechnungsforderungen erst durchsetzen, wenn ihre Leistungen abgenommen worden sind. Allein die vertragsgemäße Erbringung – wie bisher – reicht nicht aus, die rechtsgeschäftliche Abnahme ist notwendig, womit die Neufassung der HOAI eine Gleichschaltung mit §§ 640, 641 BGB vornimmt. Allerdings kann schriftlich Abweichendes vereinbart werden. An dieser Abnahme wird es künftig häufig fehlen. Änderungen des Leistungsumfangs werden einer in sich geschlossenen Regelung in § 10 HOAI zugeführt, was wegen des Einigungsbedarfs jedoch mehr als problematisch erscheint. Die Formulierungen in den Absätzen 1 und 2 könnten inhaltlich besagen, dass der Auftraggeber keine einseitige Befugnis zur Änderung des Umfangs der beauftragten Leistung oder keine Möglichkeit hat, eine Wiederholung von Grundleistungen zu verlangen. § 10 HOAI setzt sowohl bei einer Änderung des Leistungsumfangs als auch bei der Wiederholung von Grundleistungen die Einigung der Vertragsparteien voraus.

 

Das wirft die Frage auf, ob der Auftragnehmer sich dem Ansinnen mit der Wirkung versagen kann, dass die Einigung scheitert. Wie soll die Maßnahme dann abgewickelt werden, wenn der Auftraggeber das ursprüngliche Konzept nicht mehr wie geplant verwirklichen möchte – ist dann die Kündigung tatsächlich die einzige Alternative? Zwar ist die Abschaffung der Regelung in § 3 II 2 HOAI 2009 – „andere Leistung“ – eine Wohltat, aber auf den Einigungsbedarf als Voraussetzungen für eine Änderung des Leistungsumfangs abzustellen, ist nicht die Entscheidung der Wahl. Erst jüngst hat der BGH im Urteil vom 21. 3. 2013 (NZBau 2013, 386 Rdnr. 10) der Sache nach den Entwicklungscharakter eines Architektenvertrags als dessen Wesen bezeichnet, womit frühere Entscheidungen (z. B. BGH, NZBau 2011, 360) fortgesetzt werden. Soll nun tatsachlich eine Änderung des Leistungsumfangs von einer Einigung mit dem Architekten abhängen, soll es tatsachlich vorbei sein mit der einseitigen Änderungsbefugnis, deren Grenzen freilich nach der Literatur unterschiedlich verliefen (vgl. nur Fuchs, NZBau 2010, 671; Preussner, in: Festschr. f. Koeble, 2010, S. 465; sowie Saerbeck, ebda., S. 471). Kann ein Architekt auf Wünsche des Auftraggebers, die bisher für den Planer Veranlassung waren, den Auftraggeber aufklärend zu beraten (vgl. BGH, NJW-RR 1998, 668), nunmehr einfach in der Weise reagieren, dass derlei für ihn überhaupt nicht in Frage komme, also eine Einigung hierüber von vornherein ausscheidet?

 

Die Sache mit der Änderung des Leistungsumfangs dürfte nicht zu Ende gedacht sein. Warum beschränkt sich Preisrecht nicht auf die Beschreibung des Tatbestands, etwa des Inhalts „Ändern sich die anrechenbaren Kosten oder Flächen infolge einer Änderung des Umfangs der beauftragten Leistungen,...“ ? Diesem Tatbestand kann als Rechtsfolge ohne Weiteres folgen „ … so ist die Honorarberechnungsgrundlage für die Grundleistungen, die infolge des veränderten Leistungsumfangs zu erbringen sind, durch schriftliche Vereinbarung anzupassen.“ Die tatbestandliche Einigungsvoraussetzung ist eine überflüssige und noch dazu schädliche Übernahme werkvertraglicher Erwägungen, die nichts als Schwierigkeiten verursacht, dem Entwicklungscharakter des Planervertrags nicht gerecht wird und sich als Fremdkörper erweist.

 

Reuig ist man im Bereich der Planungsmaßnahmen im Bestand zum Rechtszustand vor 2009 zurückgekehrt und hat die bisherigen Regelungen in § 35 samt Verweisungsnormen in §§ 42 II, 46 III, 49 III und 53 III HOAI aufgegeben. Maßnahmen im Bestand sind nunmehr grundlegend im Teil 1 normiert und die nachfolgenden Abschnitte beinhalten nur noch den Zuschlagssatz. § 2 VII definiert, was unter „mitzuverarbeitender Bausubstanz“ zu verstehen ist, § 4 III bestimmt, dass es Sache der Parteien ist, den Umfang und den Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz zum Zeitpunkt der Kostenberechnung beziehungsweise der Kostenschätzung zu ermitteln und schriftlich zu vereinbaren. Zur Höhe des Umbau- oder Modernisierungszuschlags verhält sich § 6 II mit Hinweis auf die einzelnen Zuschlagsregelungen in den Teilen 3 und 4, wobei bei Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung unwiderleglich vermutet wird, dass ein Zuschlag von 20% ab einem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad vereinbart ist. Die Einzelregelungen sehen Zuschlagshöhen bis zu 33 Prozent (§§ 36 I, 40 VI; 44 VI; 48 VI; Anlage 1 Nr. 1.2.4 IV; Anlage 1 Nr. 1.2.5 IV) oder bis zu 50 Prozent (§§ 52 IV; § 56 V) vor. Infolge der Grundregeln im Teil 1 und der Bestimmung in § 40 VI steht nunmehr definitiv fest, dass es einen Umbau- bzw. Modernisierungszuschlag auch bei Freianlagen gibt. Die jeweiligen Einzelregelungen zur Zuschlagshöhe – z.B. in § 36 I: „….kann bei einem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad ein Zuschlag gem. § 6 II 3 bis zu 33% auf das ermittelte Honorar schriftlich vereinbart werden“ – belegen nunmehr auch eindeutig, dass der in § 6 II 4 bestimmte Prozentsatz von 20% kein Mindestsatz ist.

 

Das ist nicht das einzige Beispiel der Rückkehr zum bewährten Alten. Das zeigt sich auch in dem Fall, dass einem Architekten die „Objektplanung Gebäude und Innenräume“ übertragen worden ist. Zwar sind nach § 2 I Gebäude und Innenräume getrennte Objekte; wie vor 2009 scheidet jedoch bei Doppelbeauftragung von vornherein eine irgendwie geartete Doppelhonorierung aus. Nach § 37 II ist die Doppelbeauftragung im Rahmen der Mindest- und Höchstsätze bei der Honorarvereinbarung für die Grundleistungen am Gebäude zu berücksichtigen.

 

Die Honorare sind teilweise kräftig gestiegen, was vor allem im Bereich der Landschaftsplanung festzustellen ist. Die Honorartafel für Grundleistungen bei Gebäuden und Innenräumen beginnt bei anrechenbaren Kosten von 25 000 Euro nunmehr in der Honorarzone III bei 4339 Euro und nicht mehr bei 3290 Euro als Mindestsatz. Bei anrechenbaren Kosten von 500 000 Euro lag der Mindestsatz bei der Honorarzone III bei 48 667 Euro, nunmehr sind es 62 900 Euro. Aber das beruht nicht nur auf einer Anhebung der Honorare, sondern hat auch mit der Mehrung der Grundleistungen zu tun.

 

Die Fassung der HOAI 2013 wird nicht alle Interessierten zufrieden stellen. Vor allem ist fraglich, ob es wirklich Sinn macht, der Gruppe der beratenden Ingenieure, wie sie in der Anlage 1 gelistet sind, mit den Beschreibungen in der Anlage 1 lediglich Empfehlungen an die Hand zu geben, wobei die Frage, ob nicht wenigstens der Teil 1 Anwendung findet, einer verbindlichen Antwort harrt. Die örtliche Bauüberwachung bei Ingenieurleistungen und Verkehrsanlagen ist weiterhin eine Besondere Leistung, weswegen das Honorar nach § 3 III HOAI frei vereinbarungsfähig ist. Der Bundesrat hat sowohl hinsichtlich der Anlage 1 wie auch hinsichtlich der Regelung der örtlichen Bauüberwachung bei Ingenieurleistungen und Verkehrsanlagen sein Bedauern zum Ausdruck gebracht, dass die Bundesregierung wesentlichen Teilen des Bundesratsbeschlusses vom 12. 6. 2009 (BR-Dr 395/09) nicht gefolgt ist. Der Verordnungsgeber schöpft damit weiterhin die Ermächtigungsgrundlage in § 1 des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen zum Nachteil von Berufsgruppen nicht aus, die wesentlich zum Gelingen von Bauwerken und damit zur Gestaltung der Lebensgrundlagen der Menschen beitragen. Unter diesem Blickwinkel gewinnt der Außenstehende den Eindruck, die jeweilige Novelle sei Ausdruck wirkender Launen und betreffe eine zum Experimentieren geeignete Materie, womit die Betroffenen jedoch kaum einverstanden sein dürften.

 

Editorial

PDF öffnen Vors. Richter am OLG a. D. Rechtsanwalt Professor Dr. Gerd Motzke,
Augsburg


NZBau Editorial  

Heft 7/2013

 

Reform des Bauvertragsrechts, aber nicht des Bauträgerrechts? 

Auf Grund der Koalitionsvereinbarung zwischen den derzeitigen Regierungsparteien wurde im Januar 2010 im Bundesministerium der Justiz eine „Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht" mit dem Auftrag gebildet zu prüfen, ob und inwieweit ein eigenständiges Bauvertragsrecht zur Lösung bestehender Probleme im Bereich des Bau- und Werkvertrags geeignet ist. Aufgaben in diesem Zusammenhang sind die Identifizierung von Problembereichen im Bauvertragsrecht, die Prüfung eines sich daraus etwa ergebenden gesetzlichen Handlungsbedarfs und die Erarbeitung von Vorschlägen, wie die Probleme durch gesetzgeberische Maßnahmen gelöst werden können. Inzwischen hat die Arbeitsgruppe, in der die wichtigsten der mit Fragen des Baus und des Bauvertragsrechts befassten Gruppen vertreten sind, ihren Abschlussbericht vom 18. 6. 2013 vorgelegt und zahlreiche Empfehlungen, insbesondere zur Verbesserung der Kommunikation und Kooperation zwischen den Bauvertragsparteien, zur Gewährleistung eines zügigen Bauablaufs und zum Schutz der Verbraucher ausgesprochen. Einzelne Themen des Bauträgerrechts werden durch bestimmte Empfehlungen abgedeckt, wie z. B. Baubeschreibungspflicht, Festlegung der Bauzeit, etc.; das Bauträgerrecht wurde insgesamt jedoch ausdrücklich ausgeklammert, obwohl die Arbeitsgruppe hier offensichtlichen Handlungsbedarf sah.

 

Diese Ausklammerung ist deswegen bedauerlich, weil gerade die Schutzlücken in den Fällen des steckengebliebenen Baus auf Grund einer Insolvenz des Bauträgers auf Seiten des Verbrauchers als Erwerber der vom Bauträger noch herzustellenden Immobilie, gegebenenfalls des herzustellenden Wohnungseigentums, wegen des betroffenen Finanzierungsvolumens und der damit einhergehenden langen Finanzierungsbindung zu existenzbedrohenden Folgen führt – und dies trotz des den Erwerber vermeintlich schützenden Vormerkungsmodells und der Zahlung nach Baufortschritt mit exakt bis auf Nachkommastellen festgelegten Baufortschrittsraten:

Die eingetragene Auflassungsvormerkung schützt nur (das allerdings auch bei Insolvenz des Bauträgers, § 106 InsO) den Anspruch des Erwerbers auf Eigentumsverschaffung, nicht jedoch dessen Anspruch auf Fertigstellung des Bauwerks (die gesetzliche Erfüllungssicherung in Höhe von 5% des Kaufpreises, § 632 a III BGB, ist regelmäßig unzureichend). Der Erwerber ist regelmäßig sowohl tatsächlich als auch finanziell überfordert, das Bauvorhaben selbstständig fertig zu stellen, er ist auf die Kooperation des für den Bauträger bestellten Insolvenzverwalters und bei Erwerb von Wohnungseigentum zudem auf die Mitwirkung der (Mit-)Erwerber aller anderen Einheiten angewiesen. Zudem deckt das Freigabeversprechen der den Bauträger finanzierenden Bank/Grundpfandrechtsgläubigerin nach § 3 I 1 Nr. 1 MaBV das Rückgewährinteresse des Erwerbers bei Nichtvollendung des Baus nur unzureichend ab. Ein als Alternative zur selten möglichen Fertigstellung naheliegender Rücktritt vom Bauträgervertrag führt bei der Bauträger- Insolvenz indes zur Vernichtung bereits bezahlter Kaufpreisteile bis zur Insolvenzquote (hinsichtlich der nach Rücktritt bestehenden Rückzahlungsansprüche ist der Erwerber einfacher Massegläubiger); der Erwerber hat im Rücktrittsfall noch nicht einmal hinsichtlich der von ihm in diesem Fall zur Löschung zu bringenden Auflassungsvormerkung ein Zurückbehaltungsrecht (s. BGH, NJW 2009, 1414). Diese im jeweiligen Einzelfall für den betroffenen Erwerber äußerst missliche Fallkonstellation mag in Anbetracht derzeitiger aus bauvertragsrechtlicher Sicht (völlig zu Recht) in der Diskussion stehender Großbauvorhaben unter Umständen in den Hintergrund getreten sein. Entsprechend der ausdrücklichen Anregung der Arbeitsgruppe ist aber auch an diesen Fragen des Bauträgerrechts weiterzuarbeiten, zumal entsprechende Empfehlungen durch den 3. Deutschen Baugerichtstag (Arbeitskreis V) aus dem Jahre 2010 und – dem folgend – „Vorschläge für Eckpunkte zur Ausgestaltung von Regelungen zur Absicherung des Erwerbers im Bauträgervertrag“ durch die Bundesnotarkammer zusammen mit dem Verband privater Bauherren e. V. und dem Bauherrenschutzbund e. V. seit Oktober 2012 auf dem Tisch liegen (s. hierzu auch das Referat von Rieger auf dem Notartag 2012, DNotZ 2013, Sonderheft zu H. 4/2013, S. 71 ff.): Das dem ursprünglichen BGB-Bauvertragsmodell nahekommende so genannte „Fertigstellungsmodell“ sieht gegen Stellung einer Bürgschaft durch den Erwerber zur Absicherung des Vergütungsanspruchs des Bauträgers (z. B. in Höhe von 40 % der gesamten Vertragssumme) Zahlung der Vergütung (oder 96,5% davon) erst mit Fertigstellung des Bauwerks bei Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe vor. Beim – alternativen – Modell der Rückzahlungsbürgschaft leistet der Erwerber wie bisher Abschlagszahlungen nach Baufortschritt, der Bauträger hat dem Erwerber jedoch im Gegenzug eine Bürgschaft bis zur Bezugsfertigkeit zur Sicherung der Rückgewähransprüche der jeweils geleisteten Abschlagszahlung zu stellen. Jenseits vertraglicher Gestaltungen sind nach wie vor z. B. auch Versicherungsmodelle zu erörtern, insbesondere hinsichtlich der nötigen Anforderungen und des Umfangs der Absicherung, aber auch zu den damit verbundenen Kosten. Der Kostenaspekt gilt in gleichem Maße auch für die genannten Gestaltungen des „Fertigstellungsmodells“ und des „Modells Rückzahlungsbürgschaft". Eine bereits vorliegende rechtsökonomische Studie des Instituts für Finanzmarktforschung und Qualitätssicherung der Universität Witten/Herdecke zu den finanziellen Auswirkungen zeigt, dass es sich hierbei keinesfalls um ein K.-o.-Kriterium handeln muss. Bleibt zu hoffen, dass die beschriebene Thematik des Bauträgerrechts im Rahmen der Reform des Bauvertragsrechts in der nächsten Legislaturperiode wieder aufgegriffen und weiter verfolgt wird.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt und Notar Dr. Klaus Minuth,
Frankfurt a.M.


NZBau Editorial  

Heft 6/2013

 

Diskussion um Großprojekte – Motor für die Verbesserung rechtlicher Rahmenbedingungen?! 

Großprojekte sind derzeit in der Bundesrepublik in aller Munde. Es wird die Frage aufgeworfen, ob sich der öffentliche Bau in Deutschland in der Krise befindet. Diese Frage wird man aber nicht nur für öffentliche Bauten, sondern gleichermaßen auch für Bauvorhaben privater Auftraggeber stellen können. Ohnehin ist es zu kurz gegriffen, in der öffentlichen Diskussion wiederkehrend stets nur auf den Flughafen Berlin/Brandenburg, die Elbphilharmonie in Hamburg oder das Bauvorhaben des Bahnhofs Stuttgart 21 abzuheben. Tatsächlich gibt es landauf landab eine Reihe von Bauvorhaben, die zumindest regional im Gespräch sind. Der Westdeutsche Rundfunk hat bereits einen Werbeslogan aufgemacht, wonach Vorhaben im so genannten „Bermudadreieck“ der drei vorgenannten Großprojekte – gemeint ist damit also wohl die übrige Bundesrepublik – auf Grund schwerwiegender Störungen im Projektverlauf, angerichteter Schäden und explodierender Kosten mehr oder weniger versinken.

 

Dies alles ist in höchstem Maße unerfreulich, widerspricht den ansonsten hohen Qualitätsstandards in der Bundesrepublik Deutschland und verschlingt vor allem immense zusätzliche Kosten, insbesondere solche der öffentlichen Hand. Das einzig Gute an diesem schlimmen Befund ist, dass die hieraus erwachsende öffentliche Diskussion Anlass bietet, die Missstände bei der Realisierung von Bauprojekten zu analysieren. Eine solche öffentliche Analyse konzentriert sich naturgemäß zunächst auf offen zu Tage tretende Gesichtspunkte:

 

– Bauvorhaben werden häufig ohne ausreichende Projektgrundlagen und auf der Basis unzulänglicher Planung angegangen.

– Mit entsprechenden unzulänglichen Planungsgrundlagen geht notwendigerweise auch eine von vornherein fehlerhafte Kosteneinschätzung einher.

– Hiermit verbindet sich zugleich, dass sich die zeitlichen Vorstellungen in Bezug auf die Realisierung derartiger Maßnahmen als unrealistisch erweisen.

– Auf Grund dessen wächst während der ausufernden Bauzeit naturgemäß das streitige Volumen im Verhältnis zwischen Bauherren, Planern und Bauunternehmen.

Alles dies ist für die Öffentlichkeit aus der laufenden Diskussion vielleicht eine neue so bislang nicht erlangte Erkenntnis. Für den baubegleitend tätigen Rechtsberater ist dies allerdings keineswegs neu. Die entsprechende bedauerliche Erfahrung begleitet die tägliche Arbeit bei einer Vielzahl von Projekten jedweden Zuschnitts und zwar sowohl im öffentlichen wie auch im privaten Sektor.

 

Führt man sich im genannten Zusammenhang die gesetzlichen Grundlagen zur Errichtung von Bauvorhaben jeder Größenordnung in der Bundesrepublik Deutschland vor Augen, so muss man zunächst einmal konstatieren, dass im Bürgerlichen Gesetzbuch deutlich mehr als hundert Jahre nach seiner Begründung bis heute kein in sich geschlossener Abschnitt zur Ausführung von Bau- und Planungsleistungen enthalten ist. Trotz der immensen Bedeutung der Bauwirtschaft fehlt es nach wie vor an verlässlichen normativen Regelungen im Bürgerlichen Gesetzbuch. Das derzeit geltende Werkvertragsrecht der §§ 631 ff. BGB wird noch heute in seinen wesentlichen Kernaussagen von den Regelungs- und Abwicklungsbedürfnissen eines Schuster- und Schneidervertrags geprägt, so wie dies Grundlage der Überlegungen zur Einführung werkvertraglicher Bestimmungen vor dem Jahre 1900 gewesen ist. Speziell auf die baurechtlichen Bedürfnisse zugeschnittene Bestimmungen finden sich lediglich rudimentär eingefügt zu einzelnen Teilproblemen ohne ausreichenden systematischen und übergreifenden normativen Regelungszusammenhang. Grundlegende Vorgaben für abzuschließende Bauverträge enthält das Bürgerliche Gesetzbuch ebenso wenig wie normative Regelungen zu den bei jedem Bauvorhaben typischerweise auftretenden Fragestellungen in der Erfüllungs- und Nacherfüllungsphase:

 

– Klare Vorgaben für die Beschaffenheit der Bauleistungen – insbesondere unter funktionalen Gesichtspunkten – fehlen.

– Das mehr oder weniger vorausgesetzte Leistungsänderungsrecht des Bestellers beim Bauwerkvertrag ist in jeder Hinsicht und insbesondere in Bezug auf notwendige Begrenzungen ungeregelt.

– Nicht geregelt sind auch die Bemessung von Vergütungsansprüchen für Nachtrags- und Zusatzleistungen.

– Ohnehin ist die oft jahrelange Bauphase bis zur Abnahme gesetzlich nicht weiter ausgestaltet.

– Spezielle Regelungen für die typischen abwicklungsbezogenen Themen des Bauverzugs und der Baubehinderung enthalten die §§ 631 ff. BGB nicht.

– Ebenso wenig finden sich Regelungen zum Umgang mit vor Abnahme festgestellten Mängeln.

 

Die vorgenannte Aufzählung ließe sich fortsetzen. Die aufgezeigten Defizite lassen sich dabei auch nicht durch die Heranziehung der VOB/B bewältigen. Das Regelwerk der VOB/B ist zunehmend wegen seiner Qualität als allgemeine Geschäftsbedingung in Frage gestellt. Dies gilt letztlich für die VOB/B in Gänze ebenso wie in Bezug auf einzelne Bestimmungen, da die VOB/B üblicherweise nicht einschränkungslos der Ausführung von Bauleistungen zu Grunde gelegt wird.

Die nicht zuletzt hierdurch ausgelösten vertraglichen Unsicherheiten können auf Dauer nur behoben werden, wenn es (endlich) gelingt, in das BGB – und zwar zweckmäßigerweise im dortigen Abschnitt über das Werkvertragsrecht – eigenständige und in sich geschlossene gesetzliche Regelungen zum Abschluss und zur Abwicklung von Bauvorhaben aufzunehmen. Dies gilt gleichermaßen für Verbraucherverträge wie für Verträge zwischen Unternehmen. Besonders signifikant wird die Notwendigkeit gesetzlicher Bestimmungen für den Bereich des Architekten- und Ingenieurrechts, in dem seit langer Zeit festzustellen ist, dass sich eine Art „Sonderrecht“ unter Bezugnahme auf die an sich nur preisrechtlich ausgerichtete HOAI mit der Folge entwickelt hat, dass sich das Recht der Architekten, Ingenieure und Projektsteuerer immer weiter von den wenigen verbliebenen werkvertraglichen Kernaussagen des Gesetzes entfernt hat. So wurde lange Zeit im Architekten- und Ingenieurrecht die für das allgemeine Werkvertragsrecht prägende Bestimmung zur Abnahme mehr oder weniger übergangen, indem man sich – in rechtlicher Hinsicht unpassend – auf die Fälligkeitsvoraussetzungen nach § 8 HOAI bezogen hat. Dass der BGH derartigen Tendenzen in den letzten Jahren verstärkt entgegengetreten ist, ändert nichts daran, dass passende normative Regelungen fehlen und deshalb dringend notwendig sind.

 

Vor diesem Hintergrund ist es begrüßenswert, dass in Kürze mit der Vorlage des Abschlussberichts der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht beim Bundesministerium der Justiz zu rechnen ist. Die seit Januar 2010 tagende Arbeitsgruppe beim BMJ hat über die vergangenen Jahre in sehr intensiver und breit angelegter Diskussion unter Beteiligung aller am Bau und am Bauvertragsrecht beteiligten Interessengruppen die Problembereiche des Bauvertragsrechts identifiziert, einen sich daraus ergebenden gesetzgeberischen Handlungsbedarf ermittelt und konkrete Vorschläge dazu gemacht, wie die Probleme durch gesetzgeberische Maßnahmen gelöst werden können. Bedauerlicherweise fällt die Vorlage des anstehenden Abschlussberichts mit dem Ende der laufenden Legislaturperiode zusammen. Alleine aus diesem Grunde wird sich der Abschlussbericht mit der Vielzahl seiner Empfehlungen nicht unmittelbar in gesetzgeberischen Aktivitäten niederschlagen können. Die laufende und sicherlich länger anhaltende Diskussion um die Großprojekte mit den sich typischerweise dort stellenden öffentlichkeitswirksamen Themen kann und wird hoffentlich aber dazu führen, dass der Abschlussbericht Anlass dazu bietet, in der neuen Legislaturperiode der bisweilen in der Vergangenheit eher stiefmütterlich behandelten Thematik des Werkvertrags- und Bauvertragsrechts im BGB höhere Bedeutung beizumessen. Die zu dem Abschlussbericht zu erwartende breite Diskussion unter allen Baubeteiligten und Interessierten wird – so steht zu hoffen – für den notwendigen Anschub gesetzgeberischer Aktivitäten sorgen. Möglicherweise wird insoweit auch die vom Bundesminister Dr. Peter Ramsauer im April 2013 ins Leben gerufene Reformkommission zum Bau von Großprojekten unterstützende Bedeutung haben, da es auch in dieser Kommission naturgemäß um die rechtlichen Rahmenbedingungen gehen wird, unter denen künftig Großprojekte auf vernünftiger privatrechtlicher Gesetzesgrundlage realisiert werden können.

 

Allerdings ist zu konstatieren, dass die rechtlichen Regelungsmechanismen naturgemäß nur Erfolg haben können, wenn im Streitfall deren Durchsetzung in hinreichendem Maße gesetzlich sichergestellt ist. Die bisherigen Instrumentarien sind vielfach vollkommen unzureichend, um auftretende Differenzen zwischen Bauherren, Planern und bauausführenden Unternehmen ziel- und zweckgerichtet, vor allem aber zügig, beizulegen. Das in der ZPO vorgesehene Prozessrecht ist nur bedingt geeignet, um zwischen den Parteien auftretende Konflikte zu bewältigen. Regelmäßig werden die Konflikte deshalb verschleppt, sie eskalieren und gipfeln in langjährigen Rechtsstreitigkeiten, auf deren Bewältigung die Justiz (naturgemäß) mit den ihr zur Verfügung stehenden personellen und sachlichen Mitteln nicht ausreichend eingerichtet ist.

 

Es ist deshalb höchste Zeit – gerade vor dem Hintergrund Jahre währender Großbaumaßnahmen – über effiziente und mit unserer Rechtsordnung im Einklang stehender Streitbeilegungsmechanismen nachzudenken. In der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht beim BMJ ist beispielsweise intensiv über die Einführung eines so genannten gerichtlichen Bauverfügungsverfahrens diskutiert worden. Ersatzweise gibt es zunehmend Überlegungen, an die Stelle beziehungsweise in Ergänzung zur staatlichen Gerichtsbarkeit ein Adjudikationsverfahren zu ermöglichen. Ein solches Verfahren hat beispielsweise der Deutsche Beton- und Bautechnikverein e.V. und die Deutsche Gesellschaft für Baurecht e.V. entwickelt und zum Gegenstand ihrer Streitlösungsordnung für das Bauwesen SL Bau 2010 gemacht. Mit der Frage, inwieweit ein solches Verfahren in Bausachen verfassungsrechtlich zulässig ist, hat sich im Mai 2013 Professor Dr. Hans-Jürgen Papier, der ehemalige Präsident des BVerfG, befasst. Nach der Begutachtung ist sogar die gesetzliche Einführung einer verpflichtenden Adjudikation mit dem grundgesetzlichen Justizgewähranspruch prinzipiell vereinbar, soweit das Adjudikationsverfahren insgesamt in seiner Ausgestaltung rechtsstaatlichen Mindestanforderungen entspricht. Die Diskussion um die Einführung von Streitbeilegungsmechanismen während laufender Bauvorhaben ist damit einmal mehr eröffnet.

 

Wie die Lösungen im Ergebnis aussehen, ist letztlich zweitrangig. Entscheidend ist, dass – möglicherweise durch die Misere bei den Großbauprojekten ausgelöst – endlich für Bauvorhaben adäquate Regelungen geschaffen werden und zwar sowohl in verfahrensrechtlicher wie auch in materiell-rechtlicher Hinsicht. Wenn dies – was zu hoffen ist – in absehbarer Zeit erreicht werden könnte, dann hätten die leidigen Großbauprojekte zumindest zu klarerer normativer Durchstrukturierung des materiellen und prozessualen Baurechts Anlass gegeben.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Professor Dr. Burkhard Messerschmidt,
Bonn


NZBau Editorial  

Heft 5/2013

 

Großprojekte besser umsetzen: Helfen Änderungen beim Vergabe- und Baurecht? 

Zu der aktuellen Diskussion über die Ursachen verzögerter und verteuerter Großprojekte – vor allem der öffentlichen Hand – gesellt sich bisweilen der Ruf nach veränderten Strukturen im Vergabe- und Baurecht.

Die Hauptursache für scheinbar überraschende Kostensteigerungen und Terminverschiebungen liegt oft in der Unehrlichkeit der Kommunikation auf politischer Ebene. Nicht nur beim BER-Flughafen- Desaster, auch andernorts argumentieren politisch Verantwortliche von Beginn an mit zu niedrigen Baukosten. Untersetzte Budgets sollen die Zustimmung in den politischen Gremien erleichtern. Oft wird das Projekt erst nach Vertragsschluss auf den neuesten Stand der Planung und Technik gebracht. Ebenso oft führen vergessene Aspekte – typischerweise bei Brandschutz und Gebäudetechnik – sowie nachträgliche Nutzerwünsche zu weiteren Mehrkosten und Verzögerungen.

Warum fehlt es der Politik an der Einsicht, dass von Anfang an ein glaubwürdiges Budget mit realistischem Zeitplan kommuniziert werden kann und muss?

Ob die Bauzeit fünf oder sechs Jahre beträgt, regt in der Konzeptphase niemanden auf. Seit der Finanz- und Bankenkrise haben wir uns auch an große Summen gewöhnt. So führen bei Stuttgart 21 mittlerweile selbst 4 Mrd. Euro Mehrkosten nicht zur Beendigung des Projekts.

Frühe Fertigstellungstermine sind ebenso wie die Höhe des Budgets für die Öffentlichkeit letztlich von untergeordneter Relevanz; es kommt eher auf die Richtigkeit und Belastbarkeit bekanntgegebener Zahlen an. Würden Großprojekte von Anfang an mit seriösen Zahlen und Daten kommuniziert, könnten sie auch bei hohem Preis und langer Bauzeit skandalfrei realisiert werden. Ein Projekt taugt nicht zur Umsetzung, wenn nur eine Täuschung über das Budget zu seiner Billigung führen kann. Die inversen Verhaltensmuster der Politik zu ändern ist oberste Priorität, bevor es an modifizierte Vergabe- und Vertragsregeln geht.

Vergaberecht ändern bedeutet entweder Wettbewerb zu beschränken oder durch Einräumung unbegrenzter Verhandlungsfreiheit noch billigere Preise aus den Baufirmen herauszupressen. Der reine Preiswettbewerb mit Dumping-Angeboten sollte nach allgemeiner Ansicht erschwert und stattdessen Qualität gesichert werden. Bilfinger-Vorstandschef Roland Koch hat kürzlich in Anlehnung an die Schweizer Vergabepraxis vorgeschlagen, das billigste der abgegebenen Angebote stets unberücksichtigt zu lassen. Das ist ein praktikables Mittel gegen diejenigen Bieter, die sich Aufträge mit Billigpreisen „einkaufen“ wollen. Auf die Genauigkeit der Leistungsbeschreibung muss hingegen mehr Wert gelegt werden. Wenn es richtig ist, dass Projekte besser vorzubereiten sind, sollte nicht der Unternehmer, sondern der Ausschreibende und sein Planer für sorgfältiges Handeln in die Verantwortung genommen werden, und zwar vergabe- wie vertragsrechtlich. Hier können Recht und Gerichtsbarkeit klare Verantwortungssphären schaffen.

„Bauunternehmen sind auf Nachträge aus" – dieses Motto wird gern von denjenigen angeführt, die mit geschönten Budgets und Zeitplänen die Gremien geblendet haben und ab Baubeginn damit beschäftigt sind, die Verantwortung für Mehrkosten auf andere zu schieben. Der Boulevard verstärkt gern Legenden von abkassierenden Bauunternehmen, inkompetenten Projektsteuerern, überforderten Architekten und streitsüchtigen Anwälten. Hier wird außer Acht gelassen, dass ein geschöntes Budget geradezu zwangsläufig Leistungsbeschreibungen nach sich zieht, die unvollständig formuliert werden – sonst würden ja die Angebotspreise zu hoch. Der Vertragspartner soll dafür herhalten, wenn er die Untiefen nicht erkennt. Später werden die Ausführenden als Schuldige an den Preissteigerungen dargestellt. Die Gerichte müssen aufpassen, bei den entstehenden Nachtragsstreitigkeiten nicht Ursache und Wirkung zu verwechseln: Der Auftraggeber, der eine mangelhafte Leistungsbeschreibung in die Welt setzt, sollte deren Fehler nicht vertraglich abwälzen dürfen, sondern selbst tragen. Ebenso trägt der Unternehmer die Mängelhaftung allein und verschuldensunabhängig. So sähe eine klare Risikoverteilung aus. Jüngste Urteile, wo schwere Mengenfehler eines Leistungsverzeichnisses auf den Auftragnehmer abgewälzt werden, indem Vordersätze zur „Geschäftsgrundlage“ des Vertrags erhoben werden, wirken kontraproduktiv. Ebenso verwundern frei geschöpfte Vermutungen einer angeblich verwerflichen Gesinnung des Unternehmers durch das Anbieten „überhöhter“ Einheitspreise. Solche Prämissen begünstigen Auftraggeber, die ihre Projekte mangelhaft vorbereiten, dann ausführen lassen und hinterher nicht bezahlen wollen. Die notwendige Bildung klarer Risikosphären schafft mehr Rechtssicherheit und verortet die Verantwortlichkeit für Mehrkosten dort, wo sie hingehört, nämlich beim jeweiligen Verursacher.

Das Baurecht trägt gegenwärtig zu einer besseren Strukturierung von Großprojekten nichts bei. Solange Risiken nicht nach dem Verursacherprinzip zugewiesen, sondern verwischt werden, muss der mit falschem Budget und falscher Bauzeit spekulierende Bauherr von rechtlicher Seite nur wenig befürchten, schon gar nicht vor Gericht. Da bleibt der Druck der Öffentlichkeit noch der größte Anreiz für die wünschenswerte Aufrichtigkeit der Verantwortlichen. Wer mit einem realistischen Budget startet, hat auch die Chance, dieses einzuhalten. Dann wird auch die Bauzeit passen. So kann man Good News bei Großprojekten machen.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Professor Dr. Ralf Leinemann,
Berlin


NZBau Editorial  

Heft 4/2013

 

Öffentlicher Bau in Deutschland in der Krise? 

Die wiederholt in den Medien diskutierten, erheblichen Terminverzögerungen und Kostensteigerungen bei einzelnen Großprojekten wie dem Flughafen Berlin/Brandenburg, der Elbphilharmonie oder Stuttgart 21 sind nicht auf die Gesamtheit des öffentlichen Bauens übertragbar. Bei Projekten dieser Größenordnung können Komplikationen auftreten, unabhängig davon, ob es sich um einen öffentlichen oder privaten Bauherrn handelt.

Die Ursache bei Bauprojekten privater und öffentlicher Bauherren ist nach meiner Einschätzung sehr oft die Folge fehlerhafter Qualitätssicherung während aller Phasen der Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben. Sie ist in einer großen Anzahl der Fälle auf ein unzureichendes Risikomanagement zurückzuführen. Mit den sicherlich nur thesenhaften nachfolgenden Ausführungen sollen die wesentlichen bestehenden Einzelrisiken aufgezeigt und Vorschläge für ihre Vermeidung benannt werden:

 

I. Großprojekte erfordern eine fachkompetente Vorbereitung der Projektgrundlagen durch den Bauherrn. Unvollständige Projektgrundlagen legen den Keim für Konflikte während der Projektdurchführung. Bei öffentlichen Auftraggebern sind häufig unklare Organisations- und Entscheidungsstrukturen Ursache für Projektstörungen. Notwendig ist daher:

 

-Klare Organisations- und Entscheidungsstrukturen auf Bauherrenseite schaffen.

-Auf Bauherrenseite kurze Entscheidungswege schaffen und Entscheidungskompetenz stärken.

-Die personelle Ausstattung auf Bauherrenseite für die nicht delegierbaren Projektleitungsaufgaben sicherstellen.

-Die Qualitätssicherung auf Seiten der Projektsteuerer verbessern.

 

II. Die Bedarfsplanung durch die Auftraggeberseite ist häufig mangelhaft. Sie ist aber die wesentliche Projektgrundlage. Unvollständige oder sich wesentlich ändernde Bedarfsanforderungen während des Planungs- und Bauprozesses verursachen fehlerhafte Planungen, Ausschreibungen und Vergaben und haben in der Regel Überschreitungen der Bauzeit und des festgelegten Baubudgets zur Folge. Beim Bauen im Bestand kommen häufig ungenügende Bauzustandsanalysen hinzu.

 

-Für die Einhaltung von Zeit- und Kostenzielen ist eine sorgfältige und fachkompetente Projektvorbereitung durch den Bauherrn unverzichtbar, auch wenn sie Kosten verursacht.

-Die Definition der Projektgrundlagen liegt im Verantwortungsbereich des Bauherrn und muss verbessert werden.

-Veränderungen des Bedarfs während des Planungs- und Bauprozesses müssen weitgehend verhindert werden. Termin- und Kostenauswirkungen sind transparent zu machen und dürfen nicht verschleiert werden.

-Die methodischen Verfahren (z.B. DIN 18205) für die Bedarfsplanung sind weiter zu entwickeln.

 

III. Bei größeren Bauprojekten aus dem staatlichen oder kommunalen Bereich kommt es häufig trotz nicht abschließend ermittelter Projektgrundlagen zu frühzeitigen Kostenaussagen, die späteren Berechnungen nicht standhalten. Sie sollten allenfalls mit Hinweis auf die Unsicherheit derartiger Kostenaussagen kommuniziert und zum Gegenstand politischer Diskussionen gemacht werden. Allgemeine prognostizierte Baupreissteigerungen können bei öffentlichen Bauvorhaben bei den Haushaltsmitteln nicht veranschlagt werden. Bei Großprojekten mit ihren langen Laufzeiten ist aber ein spürbarer Anstieg der allgemeinen Baupreise nicht aufzufangen.

 

-Frühzeitige und nicht belastbare Kostenaussagen vermeiden.

-Kosten unter Berücksichtigung der monetär bewertbaren Risiken ermitteln.

-Die Methodik und Datengrundlage für die Risikobewertung verbessern.

 

IV. Mangelhafte interdisziplinäre Zusammenarbeit zwischen Architekten und Fachplanern ist häufige Ursache für fehlerhafte oder unvollständige Planungen. Nachträgliche Planungsänderungen, insbesondere während der Bauausführung, sind regelmäßig Ursache für Termin- und Kostenüberschreitungen. In Anbetracht der ständig zunehmenden Bedeutung gebäudetechnischer und betreiberrelevanter Aspekte ist der integrale Planungsansatz bereits ab der Vorplanung unverzichtbar. Hierin wird eine große Verantwortung des für die Gesamtplanung zuständigen Architekten gesehen.

 

-Interdisziplinäre Zusammenarbeit unter den Planungsbeteiligten stärken.

-Die Qualitätssicherung auf Seiten der Architekten und Fachplaner verbessern. Mängel insbesondere in den Leistungsphasen 5 und 6 (Ausführungsplanung und Erstellung der Leistungsverzeichnisse) feststellen.

-In den Leistungsbeschreibungen das Bausoll eindeutig und vollständig beschreiben.

-Das Prinzip der kostenorientierten Planung stärken.

-Die Planer vertragsrechtlich auf Einhaltung verbindlicher Kostenobergrenzen verpflichten (keine Baukostengarantie).

-Kontinuierliche Kostenverfolgung, Kostenkontrolle und Kostensteuerung während des Planungs- und Bauprozesses auf der Grundlage anerkannter Methoden. Dies ist vertraglich zu vereinbarende Aufgabe der Projektsteuerung.

 

V. Die öffentlichen Auftraggeber sind zur Anwendung des Vergaberechts verpflichtet. Durch Fristen und Einspruchsmöglichkeiten und damit verbundenen Verfahrensunterbrechungen sind gegenüber privaten Auftraggebern erhöhte Termin- als auch Kostenrisiken gegeben. Zwar werden weitaus überwiegend die vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren zu Gunsten der öffentlichen Auftraggeber entschieden; die genannten Folgen sind jedoch allein von den Auftraggebern zu tragen. Unbeschadet hiervon liegen die Hauptursachen für Termin- und Kostenüberschreitungen aber meistens woanders. So führen fehlerhafte oder unvollständige Ausführungsplanungen zu fehlerhaften oder unvollständigen Leistungsbeschreibungen, die wiederum Raum für Rechtsstreitigkeiten nach Zuschlagserteilung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bieten. Zuschlagserteilungen nicht auf die niedrigsten, sondern die wirtschaftlichsten Angebote verringern das Insolvenzrisiko. Partnering- und ÖPP-Modelle reduzieren nicht per se das Risiko von Planungsänderungen und damit von Kostenerhöhungen. ÖPP-Vorhaben sind aber geeignet, die Auftraggeberseite stärker zu disziplinieren. Die Realisierung eines öffentlichen Bauvorhabens in Form einer ÖPP ist eine alternative Form der öffentlichen Beschaffung. Die Entscheidung darüber, in welcher Form ein öffentliches Bauprojekt realisiert wird, muss im Rahmen einer ergebnisoffenen Wirtschaftlichkeitsuntersuchung gefällt werden.

 

-Durch vergaberechtskonforme und transparente Vergabeverfahren Nachprüfungsverfahren vermeiden.

-Durch eindeutige und vollständige Beschreibung des Bausolls Rechtsstreitigkeiten vermeiden helfen.

-In der Terminplanung Zeitfenster für die Prüfung von Leistungsverzeichnissen und für Verfahrensfristen einplanen.

-Zu große Vergabeeinheiten an wenige ausführende Unternehmen vermeiden.

-Stärkere Berücksichtigung der Qualitätskriterien bei der Vergabe.

-Möglichkeiten der baubegleitenden Streitschlichtung verbessern.

-In geeigneten Fällen den wettbewerblichen Dialog stärken.

 

VI. Die getrennte Vergabe von Planungs- und Ausführungsleistungen hat in Deutschland eine lange Tradition und hat sich im Grundsatz bewährt. Eine generelle Abkehr hiervon ist nicht der Königsweg für die Lösung der Schnittstellenproblematik. Die Einbindung der ausführenden Unternehmen in die Planungsphase noch vor der Vergabe der Bauleistungen birgt im Hinblick auf das Wettbewerbs- und Vergaberecht nicht unerhebliche Risiken. Die Vergabe von Bauleistungen an einen Generalunternehmer ist unter bestimmten Voraussetzungen möglich und wird auch praktiziert. Die Erfahrungen im Bundeshochbau mit entsprechenden Verträgen belegen jedoch keine generelle Überlegenheit gegenüber der fach- und teillosweisen Vergabe. Fehlerhafte, nicht planungskonforme Bauausführungen belasten Planer und Bauausführende zeitlich und finanziell gleichermaßen. Im Fokus stehen aktuell insbesondere die Gewerke der technischen Gebäudeausrüstung wie z.B. der Nachrichtentechnik und Regelungstechnik.

 

-Ansätze zur partnerschaftlichen, konfliktmindernden Zusammenarbeit zwischen Planenden und Ausführenden stärken.

-Die Ausführungskompetenz der ausführenden Unternehmen verbessern.

-Die Überwachung der Ausführungsleistungen fachkompetent verbessern.

-Die Überwachungsleistungen durch die Projektsteuerer verbessern.

-Das Risikomanagement in der Bauausführungsphase verbessern.

 

Zusammenfassend ist festzustellen: Eine Vielzahl von Termin- und Kostenüberschreitungen bei großen und komplexen Bauvorhaben lässt sich durch ein frühzeitiges und kontinuierliches Risikomanagement vermeiden, das bei der Bedarfsplanung und Kostenermittlung beginnt und erst bei Fertigstellung endet. In der Professionalisierung des Risikomanagements wird ein Schlüssel für die Einhaltung von Kosten- und Terminzielen gesehen.

Dem einen oder anderen Leser mag das weitgehende Fehlen von Vorschlägen zur Veränderung des Rechtsrahmens, wie dem Vergabe- oder Bauwerkvertragsrecht, auffallen. Natürlich sind diese Rechtsvorschriften kontinuierlich an die Entwicklungen modernen Bauens anzupassen. Bei Vorschlägen zur Veränderung von VOB, GWB oder BGB mit dem Versprechen, damit würden die oben dargestellten Probleme gelöst, ist aber große Skepsis geboten. Aufgabe aller am Bau Beteiligten ist es, mit dem gegebenen Rechtsrahmen fachkundig und intelligent umzugehen. Die eigentlichen Probleme liegen nach meiner Erfahrung aber nicht schwerpunktmäßig im rechtlichen Bereich.

 

Editorial

PDF öffnen Ministerialdirigent Dr. Rüdiger Kratzenberg,
Berlin


 

NZBau Editorial Heft 03/2013 

C&P, Vergabeverfahren als Instrument zur Erziehung von Unternehmen?

Es geht um die Frage, ob der Staat und seine Untergliederungen ihre Nachfragemacht im öffentlichen Auftragswesen im Wert von circa 16 Prozent des Bruttoinlandsprodukts auch dazu ummünzen können, die Bieterunternehmen zu sozialerem, die Umwelt und ihre Ressourcen stärker schonendem, insgesamt verantwortungsvollerem, also besserem Wirtschaften zu bewegen. Ihre Erziehungschancen, gesellschaftspolitische Forderungen dieser Art (zum modernen Schlagwort „Nachhaltigkeit“) zu verwirklichen, wären wohl relativ am besten, wenn sie sie nicht nur über Leistungsanforderungen, Zuschlagskriterien oder Bedingungen für die konkrete Auftragsausführung, sondern von dieser getrennt über allgemeine Anforderungen an das Unternehmen verfolgen könnten. Ob das Vergaberecht das schon jetzt – vor der auf EU-Ebene anstehenden Reform der Vergaberechtsrichtlinie 2004/18/EG (VKR) – zulässt, kann man zumindest teilweise an einem Urteil des EuGH aus 2012 (NZBau 2012, 445 – „EKO und MAX HAVELAAR“) studieren:

Die Provinz Nord-Holland hatte einen öffentlichen Auftrag ausgeschrieben, in Form einer Vermietung Kaffeeautomaten bereitzustellen und die zu ihrem Betrieb erforderlichen Erzeugnisse (vor allem Kaffee) zu liefern. Der zu liefernde Kaffee musste mit dem Gütezeichen EKO (für Erzeugnisse aus mindestens 95 Prozent ökologischer Produktion) oder MAX HAVELAAR (für Erzeugnisse aus einer Form des fairen Handels) versehen sein. Außerdem hieß es in den Vergabeunterlagen unter der Überschrift „Eignungskriterien/Mindestanforderungen“, als „Qualitätsanforderungen“ ... „verlangt die Provinz Nord-Holland, dass der Lieferant die Kriterien in Bezug auf nachhaltige Einkäufe und gesellschaftlich verantwortliches Handeln erfüllt.... (Es) ist anzugeben, inwiefern der Lieferant zur Verbesserung der Nachhaltigkeit des Kaffeemarkts und zu einer umwelttechnisch, sozial und wirtschaftlich verantwortlichen Kaffeeproduktion beiträgt.“ Der (u. a.) dagegen gerichteten Vertragsverletzungsklage der Kommission gab der EuGH schon wegen des Verstoßes gegen das Transparenzgebot statt, der darin lag, dass die Auftraggeberin nicht klar die Kriterien genannt hatte, die diese „Qualitätsanforderungen“ gemäß den von ihr angestrebten Zielen umfassen – ein Fehler, der sich unschwer vermeiden lässt. Unüberwindbar scheint dagegen das zweite Hindernis für die Zulässigkeit dieser Mindestanforderungen zu sein, das der EuGH feststellt: Da die Bieter die Anforderungen nach dem System der Vergabeunterlagen auf die technische/berufliche Leistungsfähigkeit beziehen mussten, woran die Rechtsprüfung gebunden ist, war Art. 48 VKR, der die Kriterien insoweit abschließend aufzählt, der alleinige Prüfungsmaßstab. Der EuGH befand, dass die vorliegende Anforderung, die Kriterien der Nachhaltigkeit der Einkäufe und des gesellschaftlich verantwortlichen Verhaltens einzuhalten, an keinen der in Art. 48 VKR enthaltenen Prüfungspunkte anknüpft und daher nach Art. 44 II, 48 VKR nicht erlaubt ist.

Ist damit der Erziehungsimpetus der öffentlichen Auftraggeber zu den Nachhaltigkeitsaspekten endgültig – je nach Standpunkt – zum Glück abgewendet beziehungsweise leider gestoppt? Durchaus nicht! Wie wäre zu entscheiden, wenn der Auftraggeber die genannten Nachhaltigkeitskriterien (nach klärender Konkretisierung) als Anforderungen an die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (wo sie – wenn überhaupt – hingehören) aufstellte? Abwegig ist das nicht, wie der EuGH-Fall beispielhaft zeigt: Dem dort für den zu liefernden Kaffee verlangten Gütezeichen MAX HAVELAAR liegen als Einzelkriterien zu Grunde, dass der den Kleinerzeugern in Entwicklungsländern – nach vorfinanzierter Produktion – mit einem Zuschlag auf den Weltmarktpreis bezahlte Preis kostendeckend sein muss und zwischen Erzeuger und Importeur langfristige Handelsbeziehungen bestehen müssen. Bei klarer Benennung in den Vergabebedingungen hätte der EuGH diese Einzelkriterien wohl als Bedingungen für die Auftragsausführung (Art. 26 VKR) gebilligt, wie aus seinem Urteil zu schließen ist. Wie aber soll ein bietender Importeur glaubhaft die so geforderte Auftragsausführung zusagen und damit seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit dartun können, wenn er nicht vorher schon eine den Nachhaltigkeitskriterien des Auftraggebers entsprechende Unternehmenspolitik betrieben hat? Im Gegensatz zu Art. 48 gestattet Art. 47 IV VKR dem Auftraggeber, selbst die vorzulegenden Nachweise für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu bestimmen, wobei solches Verlangen – wie hier – mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und ihm angemessen sein muss (Art. 44 II VKR).

Mit etwas Phantasie lassen sich analoge Fallkonstellationen bilden, zum Beispiel wenn es um die Nachhaltigkeitsaspekte der Ressourcenschonung und -effizienz für langfristige öffentliche Aufträge geht. Es bleibt spannend, zur eingangs gestellten Frage die künftige Rechtsprechung (und die EU-Gesetzgebung) zu verfolgen. Ob die Mutation der Vergabestelle zur Einrichtung für Unternehmenserziehung wünschenswert ist, ist freilich eine andere Frage.

                 

Editorial

 

Vorsitzender Richter am OLG a. D. Rechtsanwalt Wolfgang Jaeger,
Düsseldorf


PDF öffnen

Den gesamten Aktuell-Teil erhalten Sie als PDF-Dokument durch Klick auf das blaue Dokumentsymbol 


 

NZBau Editorial Heft 02/2013 

C&P, Rechtsdogmatik und VOB Teil C: Irrweg vorgezeichnet!

Copy & Paste, abgekürzt C & P oder normaldeutsch: „Kopieren und Einfügen“ hat längst Eingang (auch) in baurechtliche Entscheidungen und Schriftsätze sowie die einschlägige Baurechtsliteratur gefunden: Schnell und ohne großen Aufwand lassen sich so (oft: vermeintlich) geistreiche Passagen aus bereits vorliegenden Urteilsgründen beziehungsweise Kommentaren oder „Handbüchern“, im Regelfall gespickt mit (nicht immer richtigen) Zitaten, auf das Papier bringen. Bei Entscheidungen kann man derartige, als „Gebrauchsanweisung“ gedachte und der Sachverhaltssubsumtion meist vorangestellte Allgemeinsätze als Urteilsessenz bezeichnen. Diese zeichnet sich im Regelfall dadurch aus, dass sie bis zum jeweiligen Schluss-Satz vollkommen nachvollziehbar (da ja schon in vorgängigen Entscheidungen nachlesbar) erscheint – um dann mit einer Art von doppeltem Salto Mortale und begründet mit dem Hinweis auf eine letztlich allein maßgebliche Rechtsdogmatik, die sich auch im Baurechtsbereich nicht in den Niederungen der Bautechnik verirren dürfe, den Rückwärtsgang einzulegen. Und so manifestieren sich mit Hilfe von C&P und vordergründig gestützt auf die Rechtsdogmatik (deren Begrifflichkeit schon umstritten ist) „Regeln“, die sich, da immer wieder kopiert, zu verselbstständigen drohen, wenn nicht ein (höchstrichterlicher) Riegel vorgeschoben wird.

Ein Beispiel: Das (meist) unverstandene „Baugrundrisiko“ (ein Begriff, der nicht von Juristen erfunden wurde, sondern der in der technischen Normung im Zusammenhang mit der Unmöglichkeit, die Boden- und Wasserverhältnisse sicher zu beschreiben, gebraucht wird, vgl. z. B. E DIN 4020 Abschnitt A 1.5.3.20 zur DIN EN 1997-2) wird häufig, wie etwa vom OLG Brandenburg (NZBau 2009, 181) so kopiert beziehungsweise beschrieben: Damit werde „die Gefahr unvorhergesehener Erschwernisse auf Grund der Beschaffenheit des Baugrundes“ bezeichnet, die „grundsätzlich in die Risikosphäre des Auftraggebers fällt, weil es sich um den vom Auftraggeber i. S. der §§ 644 f. BGB zur Verfügung zu stellenden Stoff handelt“.

So weit, so teilweise unrichtig: Es kommt im Zusammenhang mit dem Baugrundrisiko nicht darauf an, ob „Erschwernisse unvorhergesehen“ (also subjektiv), sondern ob sie (objektiv) „unvorhersehbar“ sind. Nur bei individuell-konkreter Unvorhersehbarkeit (generell-abstrakt wäre jegliches Baugrundrisiko vorhersehbar) kann sich deshalb das stets mögliche Baugrundrisiko verwirklichen – und dann ist der ebenso häufig kopierte Satz, dass Erschwernisse dann nicht unvorhersehbar sind, „wenn sie für den Auftragnehmer als Fachunternehmen auf Grund einer Inaugenscheinnahme oder einer lückenhaften Ausschreibung bereits erkennbar gewesen sind“ (mit Hinweis u. a. auf ein Urteil des OLG Köln v. 3. 3. 2000 – 11 U 46/98, BeckRS 2013, 01747, hierzu Putzier, IBR 2002, 347) einfach nur falsch: Auch der beste geotechnische Sachverständige kann durch „Augenschein“ nicht die im Baugrund verborgenen Überraschungen entdecken. Und aus einer Ausschreibung lässt sich ebenso wenig eine verlässliche Aussage zu den von der Erdgeschichte geformten Bodenverhältnissen in oft großer Tiefe treffen. Deshalb spricht die Technik gerade vom „Baugrundrisiko“! „Vor der Hacke ist es dunkel!“ formulieren die Bergleute dazu. Und weil das so ist, finden sich in der VOB/C (automatisch Inhalt bei jedem VOB-Vertrag, § 1 I VOB/B) zahlreiche Baugrund- und Systemrisikoregelungen. Diese werden allerdings nur in seltenen Fällen bei der Vertragsinhaltsbestimmung beachtet – und das, obwohl der BGH (NZBau 2006, 777) ausdrücklich die VOB/C als ein maßgebliches Regelwerk bei der Vertragsauslegung bezeichnet hat. Und obwohl – und das wird oft übersehen – jedes Wort, das in der VOB/C aufscheint, dann den Vertragsinhalt mitbestimmt, wenn keine vorrangige Regelung getroffen wurde, § 1 II VOB/B! „Lies, was da steht!“ – so einfach wäre es! Denn die Parteien haben ja gerade mit der VOB/C eine Klärung von Streitfragen antizipiert vorgenommen. Dennoch wird – meist aus Unkenntnis der VOB/C-Regelungen, die bei den Schriftsatzfertigern beginnt – ein Ausflug in die rechtsdogmatischen Gefilde unternommen, um das Fass der VOB/C gar nicht erst aufmachen zu müssen. Warum sollte man auch das Rad immer wieder neu erfinden, zumal man mit der Besinnung auf die Anwendung „der“ Rechtsdogmatik – was auch immer man darunter verstehen mag – jegliche noch so eindeutige und klare Regelung der VOB/ C vom Tisch wischen kann? Statt langem Suchen in den stets der technischen Entwicklung entsprechenden VOB-C-Normen ist es für Rechtsanwender im Regelfall ja einfacher, den Sachverhalt „vorgefertigten“ (und kopierten) Rechtsmeinungen anzupassen – statt, umgekehrt und nur zulässig, den konkreten Sachverhalt systematisch zu durchdenken und begrifflich mit Hilfe der einschlägigen Regelungen aufzubereiten und dann zu entscheiden. So könnte der Irrweg einer letztlich auch rechtsdogmatisch verfehlten Urteilsfindung vermieden werden. Denn die Baupraxis muss sich auf das geschriebene Wort verlassen können!

                 

Editorial

 

Rechtsanwalt Professor Dr. Klaus Englert,
Schrobenhausen


PDF öffnen

Den gesamten Aktuell-Teil erhalten Sie als PDF-Dokument durch Klick auf das blaue Dokumentsymbol 


 

NZBau Editorial Heft 01/2013 

Eine AGB-feste VOB/B

Seit 1977 gibt es ein „Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen“. Für die VOB/B wurde das zum Problem; einige Regelungen waren (und sind) unter AGB-Gesichtspunkten kritisch oder sogar sicher unwirksam. Der BGH löste das mit dem zweifelhaften Argument, die VOB/B sei eine Art höherer AGB und damit der AGB-Kontrolle entzogen, wenn sie als Ganzes vereinbart sei; als Ganzes sei sie nämlich ausgewogen. Alsbald kristallisierte sich heraus, dass bei dieser Lösung niemand mehr sagen konnte, welche Abweichungen von der VOB/B ihre „Vereinbarung als Ganzes“ ausschlossen. Schließlich schuf der BGH Rechtssicherheit, indem er jetzt jede, auch belanglose Änderung der VOB/B zur AGB-Kontrolle genügen ließ (NZBau 2004, 267); er konnte allerdings nicht überzeugend erklären, warum schon die kleinste Abweichung die behauptete Ausgewogenheit ausschließe.

Der Gesetzgeber versuchte sich zuerst mit speziellen Privilegierungen einzelner VOB/B-Vorschriften, schließlich übernahm er durch das Forderungssicherungsgesetz ab 1. 1. 2009 in § 310 I 3 BGB die vollständige Privilegierung der VOB/B außer gegenüber Verbrauchern, wenn die VOB/B „ohne inhaltliche Abweichung insgesamt“ einbezogen ist – mit dem Erfolg, dass wir jetzt drei unterschiedliche VOB/B haben: Die als Ganzes gegenüber Unternehmern vereinbarte VOB/B ohne AGB-Kontrolle, die nicht als Ganzes gegenüber Unternehmern vereinbarte VOB/B mit AGB-Kontrolle und die gegenüber Verbrauchern vereinbarte VOB/B, ob mit oder ohne Abweichung, mit AGB-Kontrolle. Und was sich aus der Entscheidung BGH, NZBau 2008, 640, ergibt, steht auch in den Sternen.

Der Vergabe- und Vertragsausschuss schaut dem über die Jahrzehnte hinweg nahezu tatenlos zu, wenn man von punktuellen und leider auch missglückten Änderungen – siehe die unsinnige Beibehaltung von § 2 VIII Nr. 2 neben Nr. 3 VOB/B oder die sich ausschließenden Regelungen in § 6 VI 1 VOB/B einerseits und § 6 VI 2 VOB/B, § 642 BGB andererseits – absieht. Warum kommt er nicht auf die selbstverständliche Idee, das Thema dadurch zu beenden, in der VOB/B die AGBbedenklichen und für das Funktionieren eines guten privaten Baurechts auch belanglosen Bestimmungen so zu ändern, dass die ganze VOB/B sicher nicht gegen AGB-Recht verstößt und deshalb keiner Privilegierung mehr bedarf?

Es ist ohnehin nicht einzusehen, worin die Berechtigung einer solchen Privilegierung liegen soll. Es ist merkwürdig, wenn das Gesetz erlaubt, dass eine „Normierung“ außerhalb des Gesetzes gegen das Gesetz selbst – die allgemeinen AGBVorschriften – verstoßen darf. Eine überarbeitete VOB/B hat eine solche Privilegierung nicht nötig. Mit den entsprechenden Korrekturen bleibt sie entgegen unbegründeten Unbehaglichkeitsäußerungen eine sehr gute, auf die praktischen Baubedürfnisse bestens zugeschnittene Regelung. Kritik z.B. am „Nachtragsunwesen“ hat mit der VOB/B nichts, aber alles mit der Undiszipliniertheit von Auftraggebern zu tun. Oder die Anknüpfung bei Nachtragsvergütungen an tatsächliche Kosten brächte nur eine eindeutige Verschlechterung, würde jede Systematik zerstören und eine Beratung in Form einer Prognose unmöglich machen.

Die VOB/B ist so gut, dass auch ein geändertes BGB-Werkvertragsrecht nichts anderes tun könnte, als im Wesentlichen die VOB-Regelungen zu übernehmen. Eine gesetzliche Neuregelung des Bauvertragsrechts ist nicht erforderlich. Die VOB/B kann viel einfacher und flexibler an Veränderungen angepasst werden.

Im Baugeschehen mit einem Volumen von an die 250 Mrd. Euro pro Jahr hat noch kein Marktteilnehmer ernsthaft behauptet, die VOB/B sei das Problem. Die Gesetzgebung sollte den Markt fragen und sich nicht von einer juristischen Nabelschau beeinflussen lassen; der Vergabe- und Vertragsausschuss sollte handeln.

                 

Editorial

 

Professor Dr. Klaus D. Kapellmann,
Mönchengladbach


PDF öffnen

Den gesamten Aktuell-Teil erhalten Sie als PDF-Dokument durch Klick auf das blaue Dokumentsymbol