NZA Editorial  

Heft 24/2012


Erfurter Konkordanz 

Arbeitskampf in der Diakonie – mit zwei grundlegenden Urteilen hat das BAG am 20. 11. 2012 (1 AZR 179/11 – „Dritter Weg“ und 1 AZR 611/11 – „Zweiter Weg“, NZA-aktuell H. 20/2012, S. X, XI) praktische Konkordanz zwischen dem verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrecht der Kirchen (Art. 140 GG, Art. 137 III WRV) einerseits und der Koalitionsfreiheit (Art. 9 III GG) andererseits hergestellt. Bereits die mündlichen Begründungen und Presseerklärungen des BAG sprechen eine deutliche Sprache. Die kirchliche Dienstgemeinschaft schließt einen Streik aus, wenn ihre Regelungs- und Befriedungsfunktionen gesichert sind. Das kollektive kirchliche Selbstbestimmungsrecht dient der Verwirklichung der individuellen Religionsfreiheit des Art. 4 GG; das individuelle Recht der Koalitionsfreiheit ist Ursprung des kollektiven Koalitionsrechts; koalitionsgemäße Betätigung muss auch auf dem Dritten Weg möglich sein.

Das BAG hat den Dritten Weg gegen alle Stimmen, die ihn abschaffen wollten und wollen, deutlich gestärkt, zugleich aber auch dessen Schwächen klar benannt, die ohne ihre Abstellung einen Arbeitskampf zu rechtfertigen vermögen. Es hat die Kirchen beider Konfessionen deutlich aufgefordert, diese Schwächen zu beseitigen. Sehr zu wünschen ist, dass die sich hieraus ergebenden Arbeitsaufträge in den sog. langen Gründen der Urteile, mit denen erst in einigen Monaten zu rechnen ist, hinreichend klar präzisiert werden. Doch schon jetzt ist es den Kirchen möglich, eine grundlegende Einschätzung darüber vorzunehmen, wie sich ihre Systeme zu den Anforderungen des BAG an den Dritten Weg verhalten: (1) koalitionsmäßige Betätigungsmöglichkeit der Gewerkschaften; (2) Verbindlichkeit der Arbeitsrechtssetzung für die Dienstgeber; (3) flächendeckende Geltung als Mindestarbeitsbedingungen in den Arbeitsverhältnissen.

Vor allem die erste Voraussetzung erfordert unbequemes neues Denken, und zwar auf beiden Seiten. Doch es hilft nichts: Den Anforderungen in beiden Urteilen werden die Kirchen vollständig und ohne taktisches Geplänkel nachzukommen haben. Es wäre nämlich fatal, wenn der Streit durch unzureichende Umsetzung der beiden Urteile neu entfacht würde. Aber auch die Gewerkschaften werden sich bewegen müssen. Wollen sie sich beteiligen, so sind sie gehalten, die Rahmenbedingungen des Dritten Weges anzuerkennen, wenn diese „BAG-konform“ ausgestaltet wurden. Ein Recht zum Streik als Alternative gibt es dann nicht mehr. Hier dürfte noch die eine oder andere ideologische Grundposition zu räumen sein, auch wenn dies schwerfällt.

Erfurt locuta – causa finita? Die Urteile dürften einer verfassungsgerichtlichen Prüfung wohl nicht zugeführt werden. Die eine Seite gewinnt in der Formel und ist deshalb nicht beschwert. Die andere ist in den Gründen so gestellt, dass sie keinen Grund hat, sich zu beschweren – auch insoweit praktische Konkordanz.

 

Editorial

PDF öffnen Thüringer Justizminister a. D. und Präs. des VerfGH der EKD Harald Schliemann
Rechtsanwalt Prof. Dr. Heinz Josef Willemsen, Isernhagen/Düsseldorf



NZA Editorial  

Heft 23/2012


Staatliche Prämien für Whistleblower? 

Im September 2012 konnte sich ein US-Banker über eine Prämie von 104 Mio. USDollar freuen. Diese erhielt er nicht etwa von seinem Arbeitgeber – sondern von der US-Steuerbehörde. 2007 hatte er die Steuerbehörde nämlich mit internen Informationen versorgt, wonach sein Arbeitgeber Bankkunden bei der Hinterziehung von Steuern unterstützte. Sein Arbeitgeber musste deshalb 780 Mio. US-Dollar Strafe zahlen. Als Belohnung für seinen gewichtigen Anteil an der Aufklärung dieses Falls erhielt der Banker nun eine staatliche Whistleblower-Prämie.

Wenn es nach der EU geht, könnte es vergleichbare Prämien bald auch bei uns geben. In Brüssel ist gerade der Entwurf einer Verordnung über Insidergeschäfte und Marktmanipulation in Arbeit. Nach derzeitigem Stand sollen Mitgliedstaaten „finanzielle Anreize“ für Personen vorsehen können, wenn diese den Behörden Informationen übermitteln, mit denen Fälle von Insidergeschäften oder Marktmanipulation aufgedeckt werden. Sollte sich diese Idee durchsetzen, könnten Arbeitnehmer, die den Behörden interne Informationen ihres Arbeitgebers zur Verfügung stellen, künftig staatliche Whistleblower- Prämien erhalten.

Zwar beschränken sich die EU-Pläne auf Whistleblower, die Informationen über Marktmissbrauch weitergeben. Sollte der Gesetzgeber hieran allerdings Gefallen finden, warum nicht auch staatliche Whistleblower-Prämien für Arbeitnehmer, die den Behörden Umweltverstöße ihres Arbeitgebers melden? Oder Bilanzfälschung, Datenschutzverstöße oder Bestechung im Geschäftsverkehr? Oder – wie im eingangs genannten Fall des US-Bankers – Beihilfe zur Steuerhinterziehung?

Meiner Ansicht nach sind staatliche Whistleblower-Prämien für Arbeitnehmer der falsche Weg. Der Gesetzgeber sollte lieber die Rahmenbedingungen verbessern, damit Arbeitgeber Missstände im Unternehmen intern aufklären können, anstatt diejenigen zu belohnen, die interne Informationen an die Behörden weitergeben. Leider werden Arbeitgeber, die Compliance-Verstöße aufklären wollen, vom Gesetzgeber immer wieder im Regen stehen gelassen: Will ein Arbeitgeber die dienstliche E-Mail-Korrespondenz seiner Arbeitnehmer durchsehen, um Bestechung oder schwarze Kassen aufzudecken, kann sein Versuch der internen Aufklärung nach § 206 StGB strafbar sein. Will er mit Hilfe eines automatisierten Datenabgleichs schwarze Schafe im Unternehmen überführen, die sich Firmengelder aufs eigene Konto überweisen, riskiert er einen Datenskandal. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes, der hier für mehr Rechtssicherheit sorgen sollte, gilt als gescheitert. Solange der Gesetzgeber die unternehmensinterne Aufklärung von Missständen nicht stärkt, passen staatliche Whistleblower-Prämien nicht in die Landschaft.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Dr. Boris Dzida,
Freshfields Bruckhaus Deringer, Hamburg



NZA Editorial  

Heft 22/2012


Abstimmungsschwierigkeiten im BAG? 

Die Erfahrung mit der Rechtsprechung des BAG zeigt, dass es bisweilen in den dogmatischen Feinheiten relevante Diskrepanzen gibt.

Ein Beispiel hierfür ist die in Schrifttum und Rechtsprechung lange Zeit herrschende Auffassung, kollektivvertragliche Normen gingen nach dem Betriebsübergang kraft § 613 a I 2 BGB in den Arbeitsvertrag über und würden Arbeitsvertragsinhalt. Nach der Änderung der Rechtsprechung durch den 4. Senat am 22. 4. 2009 schien diese dogmatische Grundlage der Vergangenheit anzugehören (NZA 2010, 41). Aus „Arbeitsvertragsinhalt“ wurde „Inhalt des Arbeitsverhältnisses unter Erhaltung des kollektiv-rechtlichen Charakters“. Die transformierten Regelungen sollen – wie es der Wortlaut des § 613 a I 2 BGB nahelegt – Inhalt des Arbeitsverhältnisses, nicht jedoch des Arbeitsvertrags werden. Sie sollen zwar nicht normativ gelten, jedoch ihren kollektiv-rechtlichen Charakter als Regelung des Arbeitsverhältnisses beibehalten. Von einem „wichtigen Meilenstein“ mit bedeutsamen Erkenntnissen hinsichtlich des „kollektiven Charakter( s)“ war die Rede (Hohenstatt, NZA 2010, 23 [26]).

Doch ist der Schein des Rechtsprechungswandels trügerisch? Der 5. Senat bestätigte zwar die Transformation unter Beibehaltung des kollektiv-rechtlichen Charakters (NZA 2010, 173 [174]). Die durch den 4. Senat des BAG so ausführlich begründete Entscheidung beeindruckte den 1., 3. und 8. Senat des BAG demgegenüber wenig. Der angeblich kollektiv-rechtliche Charakter der weitergeltenden Normen fand dort (noch?) keinen Widerhall. So wird teilweise bis heute die traditionelle Linie verfolgt und weiterhin von einer Transformation in den Arbeitsvertrag (NZA 2011, 928 [933]; BAG, Urt. v. 23. 7. 2009 – 8 AZR 541/08, BeckRS 2009, 74730 Rdnr. 40) gesprochen. Weiterhin ist von einer Weitergeltung als Individualrecht (NZA 2012, 990 f.; NZA 2010, 89 [93]; NZA 2012, 584 Os. = NJOZ 2012, 860 [865]) die Rede, ohne dabei den „kollektiv-rechtlichen Charakter“ zu erwähnen.

Die dogmatische Frage hat insbesondere für die Ablösbarkeit der weitergeltenden Regelungen hohe Praxisrelevanz. Ob diese Senate sich dem Tarifsenat bewusst widersetzen oder ob aus bloßer Gewohnheit die überkommene Formulierung gewählt wurde, sei dahingestellt. Selbst der 4. Senat spricht in seiner wegweisenden Entscheidung einmal eigens von einer „arbeitsvertraglichen Wirkung der transformierten Normen“ (NZA 2010, 41, Rdnr. 52), obwohl er kurz darauf wieder eine Qualifizierung als vertragliche Vereinbarung (NZA 2010, 41, Rdnr. 62) und die einzelvertragliche Natur (NZA 2010, 41, Rdnr. 64) ablehnt. Entscheidungserheblich war die Frage nach dem dogmatischen Konstrukt bei den unbeeindruckten Senaten zwar nicht. Dennoch fragt sich, ob der festgestellte Befund Ausdruck eines fehlenden Konsenses ist. Wäre dies der Fall, wären in der Zukunft divergierende Entscheidungen zu vergleichbaren Problemstellungen zu befürchten. Eine Klärung der für Umstrukturierungen zentralen Rechtsfrage wäre wünschenswert. Sie sollte bei nächster Gelegenheit durch die Senate des BAG erfolgen.

 

Editorial

PDF öffnen Wiss. Mitarbeiterin Sandy Siegfanz-Strauß,
Universität zu Köln



NZA Editorial  

Heft 21/2012


Streikrecht ohne Kirchenaussperrung? 

„Mit der Bergpredigt kann man keine Politik machen“. So das Otto von Bismarck zugeschriebene Diktum. Ganz aktuell stellt sich die Frage, ob das folgende abgewandelte Diktum gilt: „Mit der Bergpredigt kann man keinen Arbeitskampf machen“. Das BAG hat demnächst (NZA-aktuell Heft 20/2012, S. X) zu entscheiden, ob kirchlichen Mitarbeitern künftig ein Streikrecht zusteht. Die Vorinstanz LAG Hamm (NZA-RR 2011, 185) hatte das grundsätzlich bejaht. Dies zur Freude der Gewerkschaften, die im Blick auf über 1,2 Mio. kirchliche Mitarbeiter Mitgliederzuwächse erwarten.

Ob auch BAG oder BVerfG ein Streikrecht für kirchliche Mitarbeiter bejahen und den seit Jahrzehnten bewährten Dritten Weg und das eigene Arbeitsrechtsregelungssystem der Kirchen zerschlagen wollen, bleibt abzuwarten. Bei Ansatz der Schutzpflichten und der Abwägung können das Streikverbot und der Dritte Weg als gefährdet angesehen werden. Verwiesen wird hier auf die Unterminierung der Einheit des Dritten Wegs durch den kostenreduzierenden Einsatz kircheneigener Leiharbeitsgesellschaften. Zudem wird der Umstand genannt, dass die Zahl tatsächlich einer Kirche zugehöriger Mitarbeiter abnimmt. Schlagwortartig formuliert: Auf vielen kirchlichen Einrichtungen steht zwar Kirche drauf, aber es ist – bei dieser Betrachtungsweise – nicht nur Kirchliches drin. Es steigt so in einer Abwägung mit dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht das Gewicht des Interesses der Mitarbeiter, durch ein Streikrecht geschützt zu werden.

Ein Eingriff in die kirchliche Selbstbestimmung durch Statuierung eines Streikrechts ist gleichwohl verfassungswidrig. Bei der Bestimmung des Inhalts des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts sind wesentliche und insbesondere biblisch begründete kirchliche Wertentscheidungen zu akzeptieren und deren Realisierung darf im Bereich der Arbeitsverhältnisse und bei der Bestimmung der Wertordnung der Dienstgemeinschaft nicht durch staatliche Eingriffe ausgeschlossen werden. Zentrale Bedeutung hat hier die Bergpredigt die gleichsam das „Manifest“ des sog. neuen Gesetzes bzw. der neuen Thora ist. In der Ethik der Bergpredigt wurde das Konfliktlösungsprinzip einer linearen verhältnismäßigen Steigerung und Reaktion bei gegenseitigen Verletzungen (Auge um Auge, Zahn um Zahn) ausdrücklich verworfen und es wurde aufgegeben, diesen Verfahrensweg des Einsatzes von Kampf und verhältnismäßiger (Gegen-)Gewalt zu unterlassen und andere Wege der Konfliktlösung zu realisieren. Den Kirchen durch staatliche Entscheidung das Arbeitskampfrecht (Streik und Aussperrung) als „gewollt schädigenden Weg“ der „Verhandlung“ im Zuge der Wahrnehmung der Tarifautonomie aufzuzwingen, würde diese zentrale kirchliche Wertentscheidung und das Recht der Kirchen zu deren Umsetzung verletzen.

Es gilt mithin: „Mit der Bergpredigt kann man keine Aussperrung und schon deshalb auch keinen Arbeitskampf machen“. Die Statuierung eines Streikrechts für kirchliche Mitarbeiter wäre ein Verstoß gegen Art. 140 GG i. V. mit § 137 III WRV wie auch gegen Art. 10 GRCh und gegen Art. 9 EMRK.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Dr. Thomas Ritter,
Berlin



NZA Editorial  

Heft 20/2012


Wohlwollende Arbeitgeber sind schnell die Dummen! 

Arbeitszeugnisse zeichnen sich durch doppelte Zielsetzung aus. Sie sollen potentielle neue Arbeitgeber informieren, andererseits dem Bewerber bei seiner Bewerbung keine Steine in den Weg legen. Deshalb müssen sie nach ständiger arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung wahr, aber auch wohlwollend sein. Dieser Spagat überfordert viele Arbeitgeber. Weil die meisten von ihnen keine Lust haben, sich in zeitraubende arbeitsgerichtliche Auseinandersetzungen ziehen zu lassen, werden überaus gute Zeugnisse erteilt. Mit Erstaunen muss aber zur Kenntnis genommen werden, dass ein möglicherweise zu gut geratenes Zeugnis und die anschließende Behauptung (angeblicher) Leistungsmängel als Indiz nach § 22 AGG für eine Diskriminierung herhalten sollen. Das zeigt folgender Fall:

Eine türkischstämmige Klägerin war sachgrundlos befristet nach § 14 II TzBfG bei der Beklagten vom 1. 2. 2008 bis 31. 1. 2010 in einer ihrer Bezirksverwaltungen eingestellt. Im September 2009 wurde der Klägerin mitgeteilt, eine Verlängerung oder Entfristung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. 2. 2010 werde nicht erfolgen. Die Klägerin machte daraufhin, unter Hinweis auf den angeblich geringen Anteil von Beschäftigten nichtdeutscher Herkunft, eine Diskriminierung wegen ethnischer Herkunft geltend. Dies verneinte die Beklagte, zumal sie in den weiteren Bezirksverwaltungen zahlreiche Mitarbeiter ausländischer Herkunft aus 13 verschiedenen Nationen beschäftigt. Am 31. 1. 2010 erstellte die Beklagte ein Arbeitszeugnis mit der Leistungsbeurteilung „zu unserer vollsten Zufriedenheit“. Nun klagte die Klägerin auf Schadensersatz und Entschädigung nach § 15 AGG. Im Prozess hat sich die Beklagte dann zu der Aussage hinreißen lassen, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei wegen Leistungsmängeln nicht in Betracht gekommen. Das BAG, bei dem die Sache schließlich landete (8 AZR 364/11), meint, eine Verurteilung des Arbeitgebers könne zwar nicht auf die vom LAG gegebene Begründung gestützt werden. Das LAG Rheinland-Pfalz habe aber u. a. aufzuklären, ob die erteilten Auskünfte über die Gründe der Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses Indizwirkung für eine Diskriminierung haben. Die Richtigkeit des erteilten Zeugnisses müsse ebenso geprüft werden wie die Begründung, eine Entfristung sei wegen der Leistungsmängel der Klägerin nicht möglich gewesen (vgl. PM des BAG v. 21. 6. 2012, NZA-aktuell Heft 13/2012, S. VIII).

Zugegeben: Etwas ungeschickt ist es schon, im Zeugnis einerseits „vollste Zufriedenheit“ zu bescheinigen, anderseits später Leistungsmängel zu reklamieren. Dies jedoch als mögliches Indiz für eine Diskriminierung anzusehen, geht zu weit. Warum? Weil es eine Binsenweisheit ist, dass Arbeitszeugnisse mit Vorsicht zu genießen sind. Das sollten eigentlich auch Arbeitsrichter wissen! Man darf gespannt sein, was das LAG, das allerdings schon zuvor mit falscher Begründung der Klage stattgegeben hatte, nun aus der Sache machen wird. Den Gerichten für Arbeitssachen sei zugerufen: Lasst bei der Prüfung von Indizien nach § 22 AGG die Kirche im Dorf, am besten indem Arbeitszeugnissen kaum Bedeutung beigemessen wird. Kontraproduktiv wäre es, wenn Arbeitgebern ihr Wohlwollen zum Nachteil gereichte!

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Professor Dr. Jobst-Hubertus Bauer,
Gleiss Lutz, Stuttgart



NZA Editorial  

Heft 19/2012


Es fehlen Änderungsinstrumente! 

Das erste steht uns frei, beim zweiten sind wir Knechte. Man meint, den Juristen Goethe reden zu hören. In Rechtssprache: pacta sunt servanda. Der Satz gilt auch im Arbeitsrecht. Leider gibt es Millionen von Arbeitgebern (und Arbeitnehmern), die keine Juristen sind, und Millionen von Arbeitsverhältnissen, die Jahrzehnte währen. Darum gilt auch der Satz: Was Wohltat war, kann Plage werden. Konkret: Uns fehlt ein Instrument zur kollektiven Änderung von Arbeitsbedingungen. Die Anforderungen an eine Änderungskündigung sind hoch. Zur Änderung von Vertragsbedingungen aus wirtschaftlichen Gründen ist sie nicht gedacht. Das Gesetz spricht von Änderungen aus betrieblichen Gründen. Gemeint sind damit Gründe, die mit der Leistungsseite zu tun haben – die Tätigkeit ändert sich –, aber nicht mit der Gegenleistung, deren Voraussetzungen sich ändern. Neben dem allgemeinen Kündigungsschutz gilt zusätzlich der Sonderkündigungsschutz, obwohl er völlig dysfunktional ist. Sonderkündigungsschutz soll dem Begünstigten den Arbeitsplatz erhalten, nicht die Arbeitsbedingungen. Und schließlich: Der Änderungsschutz ist individuell konzipiert.

Man mag einwenden: Der Arbeitgeber muss sich eben vorsehen. Er kann sich die Änderung vorbehalten. Jura scripta vigilantibus. Aber gilt der Satz noch? Zu Gunsten der Arbeitnehmer hat ihn das AGB-Recht längst überholt. Mit der Änderungskündigung hat der Gesetzgeber anerkannt, dass es auch eines Änderungsinstruments für den Arbeitgeber bedarf. Leider blieb bei Einfügung des § 2 in das KSchG eine Lücke, eben für Änderungen der Gegenleistung. Als § 2 KSchG in das Gesetz kam, war diese Lücke kaum fühlbar. Die Leistungen zeigten nach oben, und im schlimmsten Fall gab es die ablösende Betriebsvereinbarung. Die Belegschaften hatten sie akzeptiert, aber juristischen Puristen war sie ein Greuel. In der Tat litt sie an einem Manko: Die abgelösten Vertragsbedingungen konnten grundlos weggekündigt werden. Dem hätte man abhelfen können.

Wie könnte man sich eine Lösung vorstellen? Eine Änderungskündigung müsste auch aus wirtschaftlichen Gründen zulässig sein, und sie sollte dann sozial gerechtfertigt sein, wenn sich die Umstände, unter denen eine Leistung gewährt wurde, derart geändert haben, dass dem Arbeitgeber das Festhalten daran nicht zuzumuten ist. Die Änderung müsste sich auf den erforderlichen Umfang und die erforderliche Dauer beschränken. Sind mehrere Arbeitnehmer betroffen, sollte eine kollektive Prüfung auf Sozialrechtfertigung stattfinden. Bei Zustimmung des Betriebsrats oder eines Quorums, etwa von 90 % der Betroffenen, wäre zu vermuten, dass eine Änderung sozial gerechtfertigt ist. Einen Sonderkündigungsschutz sollte es nicht geben.

Was für den Arbeitsvertrag gilt, gilt mutatis mutandis auch für den Tarifvertrag. Es fehlt eine gesetzliche Regelung, die den Arbeitsvertrags- und/oder den Betriebsparteien in Notfällen eine Abweichung erlaubt. Erfreulicherweise haben die Tarifvertragsparteien durch tarifliche Öffnungsklauseln weitgehend Abhilfe geschaffen. Dennoch hängen Unternehmen zu oft noch vom guten Willen der Tarifparteien ab.

 

Editorial

PDF öffnen Professor Dr. Dr. h.c. Wolfgang Hromadka,
Passau



NZA Editorial  

Heft 18/2012


Die Kettenbefristung an die Kette gelegt? 

Eine befristet beschäftigte Justizangestellte des Amtsgerichts Köln hatte die Frage aufgeworfen: Lässt sich eine Befristung auch dann als „Vertretungsbefristung“ rechtfertigen, wenn beim Arbeitgeber ein „ständiger“ Vertretungsbedarf besteht?

Der EuGH hat am 26. 1. 2012 (NZA 2012, 135 – Kücük) die Frage grundsätzlich bejaht. Er meinte aus der Warte des Europarechts, dass „die Anknüpfung an einen vorübergehenden Bedarf an Vertretungskräften in nationalen Rechtsvorschriften … grundsätzlich einen sachlichen Grund“ im Sinne der europarechtlichen Bestimmungen darstellen könne. Und weiter waren die Luxemburger Richter der Auffassung, dass aus dem bloßen Umstand, dass ein Arbeitgeber gezwungen sein mag, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, weder folge, dass kein sachlicher Grund gegeben sei, noch dass ein Fall des Missbrauchs vorliege. All dies soll selbst dann gelten, wenn die Vertretungen auch durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnten.

Aber: Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge durch einen solchen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, müssten – so der EuGH weiter – die Behörden der Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten alle Umstände des Falles einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder -verhältnisse berücksichtigen. Der EuGH will auf diese Weise einem Missbrauch einer europarechtlich an sich zulässigen (Ketten)Befristung begegnen.

Der 7. Senat des BAG greift diesen Ansatz auf und hat nun seinerseits in zwei Entscheidungen vom 18. 7. 2012 (7 AZR 443/09 und 7 AZR 783/10) – die noch nicht abgesetzt sind, sondern erst als Pressemitteilung (s. NZA-aktuell Heft 15/2012, S. VIII) vorliegen – die „Kettenbefristung“ auch in „Dauervertretungsfällen“ grundsätzlich (weiterhin) akzeptiert. Er will aber – und das ist im Kern neu – der Befristungskontrolle bei Kettenbefristungen eine gesonderte Rechtsmissbrauchskontrolle (§ 242 BGB) nachschalten. Was das für die Rechtspraxis bedeuten wird, ist derzeit noch völlig dunkel. Offenbar will der 7. Senat seine Befristungsarithmetik weiter ausbauen: Im Fall der Justizangestellten sollen 13 Befristungen innerhalb von 11 Jahren für einen – wie auch immer zu begründenden – Rechtsmissbrauch streiten. Einen Fall in einem Einzelhandelsunternehmen mit 4 Befristungen innerhalb von 7 Jahren hat das BAG hingegen als „unverdächtig“ passieren lassen. Überzeugend wäre eine solche Befristungsarithmetik jedenfalls nicht. Auf die Entscheidungsgründe – und insbesondere auf die materialen Kriterien für einen Rechtsmissbrauch – darf man gespannt sein.

 

Editorial

PDF öffnen Professor Dr. Martin Gutzeit,
Gießen



NZA Editorial  

Heft 17/2012


Nach 15 Monaten ist Schluss 

Von wegen Sommerloch! Wieder einmal haben die Erfurter Richter für einen „Urlaubs“-Paukenschlag gesorgt – und das mitten in der Ferienzeit. Allerdings für einen aus Arbeitgebersicht durchaus „wohlklingenden“, sofern man einen Paukenschlag so nennen kann.

Das BAG hat in einer Pressemitteilung zu seinem Urteil vom 7. 8. 2012 (9 AZR 353/10) festgestellt, dass bei dauererkrankten Arbeitnehmern § 7 III 3 BUrlG, wonach im Fall der Übertragung der Urlaub in den ersten drei Monaten des Folgejahres gewährt und genommen werden muss, unionsrechtskonform so auszulegen ist, dass der Urlaubsanspruch 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres „automatisch“ verfällt. Das Gericht hat damit einen vorläufigen Schlusspunkt unter die seit 2009 andauernde Diskussion gesetzt und damit für Rechtsklarheit gesorgt, dass es nämlich hierfür keiner ausdrücklichen Regelung – etwa in einem Tarifvertrag – bedarf.

Ausgangspunkt war die Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH vom 20. 1. 2009 (NZA 2009, 135, umgesetzt etwa in BAG vom 24. 3. 2009, NZA 2009, 538). Darin hatte der EuGH der früheren Rechtsprechung des BAG eine Absage erteilt, dass Urlaubsansprüche Dauererkrankter grundsätzlich dann verfallen, wenn der Urlaub nicht bis spätestens zum 31. 3. des Folgejahres genommen wird. Der Unmut in Unternehmen war groß, denn die Entscheidung hatte zur Konsequenz, dass Arbeitnehmer, die nach jahrelanger Krankheit zurückkehrten oder ausschieden, Urlaubsansprüche bzw. Abgeltung in ganz erheblicher finanzieller Höhe fordern konnten. Arbeitgebern konnte daher nur geraten werden, Rückstellungen zu bilden. Für Arbeitnehmer war die Entscheidung aber auch nicht immer ein Segen, denn Unternehmen gingen vermehrt dazu über, dauererkrankten Mitarbeitern zu kündigen.

Das Urteil des EuGH vom 22. 11. 2011 (NZA 2011, 1333 – KHS/Schulte) bedeutete eine Trendwende. Die Luxemburger Richter entschieden, dass eine tarifvertragliche 15-monatige Verfallfrist zulässig ist. Damit war – neben den Tarifvertragsparteien – in erster Linie der Gesetzgeber gefordert, da nicht in jedem Unternehmen Tarifverträge zur Anwendung kommen. Unternehmen war jedoch bereits damals zu empfehlen, standardmäßig in allen Arbeitsverträgen eine entsprechende Begrenzung zu verankern, da sie kaum europarechtswidrig sein konnte. Nun hat also das BAG reagiert, und das überraschend deutlich: Bei Dauererkrankten ist mit dem Ansammeln von Urlaubsansprüchen spätestens nach 15 Monaten Schluss. Arbeitgebern ist jedoch keinesfalls zu raten, sich nun doch im Liegestuhl völlig zurückzulehnen. Vielmehr ist es für sie sinnvoll, die ihnen eröffneten vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten auszunutzen. Dabei sollte insbesondere – falls nicht schon geschehen – der übergesetzliche Urlaub vom gesetzlichen Mindesturlaub abgegrenzt sowie bei Ersterem eine kürzere Verfallsfrist geregelt werden. Denn die dargestellte Rechtsprechung des EuGH bezog sich immer nur auf den gesetzlichen Mindesturlaub.

 

Editorial

PDF öffnen Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Wolfgang Lipinski,
Beiten Burkhardt, München



NZA Editorial  

Heft 16/2012


Eurokrise und Arbeitsrecht 

Die Rettung und Stabilisierung des Euro ist Aufgabe der Regierungen, der EUInstanzen und auch der Parlamente. In Deutschland hat das BVerfG gleichfalls ein Wort mitzureden. Unter den Wissenschaftlern sind die Ökonomen gefragt, und sie melden sich lautstark zu Wort. Bei den Juristen sind die Verfassungsund die Wirtschaftsrechtler zuständig. Wer sich mit Arbeitsrecht befasst ist nicht betroffen. Man kann sich weiter ungestört über all jene Spezialfragen Gedanken machen, die bisher noch keine höchstrichterliche Klärung erfahren haben.

Die Idylle könnte plötzlich heftig gestört werden. Der Arbeitsmarkt ist eine abhängige Größe. Gerät der Markt für Güter und Dienstleistungen ins Ungleichgewicht, ist auch auf dem Arbeitsmarkt mit erheblichen Verwerfungen zu rechnen. In den Krisenstaaten der EU gibt es hierfür eine unglaubliche Menge an Anschauungsmaterial, ohne dass man dies bei uns ernsthaft zur Kenntnis genommen hätte. Mehr Überstunden werden zugelassen, die Höchstarbeitszeiten nach oben verschoben, die Befristung wird erleichtert, ebenso der Personalabbau durch Kündigung. Ein „Arbeitspapier“ des Europäischen Gewerkschaftsinstituts über „Arbeitsrechtsreformen in Krisenzeiten“ gibt einen informativen Überblick (www.nachdenkseiten.de). Aus Griechenland hört man nicht nur von prozentualen Herabsetzungen etwa der Tariflöhne, die uns an Brüningsche Notverordnungen erinnern; auch das System der Lohnverhandlungen als solches erfährt grundlegende Veränderungen. Firmentarife, die unter dem Niveau der Flächentarife liegen, sind für die Arbeitgeberseite jederzeit erreichbar. Fehlt eine gewerkschaftliche Präsenz im Unternehmen, kann sich eine „Arbeitnehmervereinigung“ bilden, die dann die Rolle des Tarifpartners übernimmt. Eine Wiedergeburt des „Werkvereins“, den wir aus der Zeit vor 1918 kennen, nur dieses Mal ausdrücklich vom Staat gefördert. Das alles soll die Lohnstückkosten senken und dadurch die Wettbewerbsfähigkeit erhöhen. Nur: Man kann vielleicht Rohstoffe, Grundstückspreise und Maschinen künstlich verbilligen, aber bei Menschen ergeben sich „Nebeneffekte“: Wer für 30 % weniger Lohn arbeiten muss, weil eine aus fernen Ländern kommende „Troika“ es so will, wird je nach Temperament wütend, frustriert oder verzweifelt sein, produktiver arbeiten wird er nicht. Die bisherigen Erfahrungen bestätigen dies: Die griechische Wirtschaft ist bisher immer weiter geschrumpft. Früher hätte man die Drachme abgewertet und die importierten Waren wären teurer geworden; das wäre sehr viel leichter zu ertragen gewesen.

Läuft alles so weiter wie bisher, wird die Krise auch uns erreichen. In der milderen Form wird dies dadurch geschehen, dass der Export zurückgeht, weil in zahlreichen EU-Ländern keine kaufkräftige Nachfrage mehr existiert. In der schlimmeren Form wird der Euro zerbrechen und eine hoch bewertete D-Mark den Export kaputt machen. Wollen wir dem einfach zusehen? Auch Arbeitsrechtler haben Grund, sich in die Euro-Debatte einzumischen.

 

Editorial

PDF öffnen Professor Dr. Wolfgang Däubler,
Bremen



NZA Editorial  

Heft 15/2012


Das Mediationsgesetz – Beginn einer neuen Streitkultur 

Jetzt ist das Phänomen, das die Streithähne beruhigen soll und kann, über europäisches Recht in das deutsche Rechtssystem eingedrungen. Die Bezeichnung Mediationsgesetz ist die Kurzfassung eines nicht enden wollenden formellen Namens: „Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung“ (BGBl I 2012, 1577). Das neue Gesetz regelt einzelne Eckpunkte einer freiwilligen Mediation zwischen den Konfliktparteien, die sich auf einen Güterichter oder auf einen außergerichtlichen Mediator einigen (s. dazu Francken, NZA 2012, 836 [in diesem Heft]). Die Möglichkeit der Mediation ist allerdings keine neue Erfindung des Gesetzgebers. Er folgt der Praxis, die sich gerichtlich und außergerichtlich ohne staatliche Lenkung herausgebildet hat. Das Mediationsgesetz enthält daher eine Übergangsbestimmung.

Das Gesetz verdrängt den Begriff „Streit“ und ersetzt ihn durch „Konflikt“, was anspruchsvoller und schöner klingt. Die Funktion des Mediators könnte auf zwei Nenner gebracht werden: Im gerichtlichen Verfahren darf der vom Gesetz erfundene, nicht entscheidungsbefugte „Güterichter“ alle Register seines Könnens zur Konfliktbeilegung ziehen, sofern sich die Parteien auf eine gerichtliche Mediation geeinigt haben. In der außergerichtlichen Konfliktbeilegung darf der vom Gesetz in der Bezeichnung geschützte „zertifizierte Mediator“ eigentlich gar nichts, außer dass er sein psychologisches Geschick und die Methode der sokratischen Gesprächsführung zur Mediation einsetzt.

Was soll der Mediator? Er schlägt eine Brücke zur Überwindung von Kluften zwischen den Positionen der Konfliktparteien. Der Mediator ist allparteilich. Er hält sich aus dem Konflikt heraus und fördert die Kommunikation zwischen den Konfliktparteien, die unter seiner Moderation Meinungen austauschen und selbst Lösungen erarbeiten. Das Mediationsgesetz sorgt für den Qualitätsstandard durch Eckpunkte der Aus- und Fortbildung. Die Ausbildung zum zertifizierten Mediator könnte für Rechtsanwälte attraktiv werden. Was soll ein Mediator im Arbeitsrecht? Sein Ziel ist es, Konflikte im Individual- und Kollektivrecht beizulegen. Sofern sich die Betriebsparteien auf eine Mediation und den Mediator einigen, können sie in gleicher Augenhöhe außerhalb der Einigungsstelle, die mit einem Spruch enden kann, ohne Gesichtsverlust eine Konfliktlösung erarbeiten.

Wie steht es mit der Mediation für Tarifvertragsparteien? Die Möglichkeit der Mediation wird voraussichtlich künftig auch von Tarifvertragsparteien wahrgenommen, wenn sie sich nach dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit der Mittel jeweils mildere Mittel aussuchen. Das mildere Mittel der Mediation setzt die Bewusstseinsbildung über den möglichen Erfolg der Mediation voraus. Es gibt bereits positive Beispiele der Akzeptanz in der Tariflandschaft. Hat der Gesetzgeber etwa einen Ausweg aus dem Dilemma Arbeitskampf gesucht? Wie steht es mit der Auswirkung auf konkurrierende Gewerkschaften? Die Fragestunde ist eröffnet.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Dr. Friedrich-Wilhelm Lehmann,
Schliersee/Krefeld



NZA Editorial  

Heft 14/2012


Altersgrenzen – mal so, mal so, Ende offen? 

Der EuGH hat in dem schwedischen Fall „Hörnfeldt“ vom 5. 7. 2012 (NZA 2012, 785 [in diesem Heft]) im Grundsatz eine gesetzliche Altersgrenze 67 bestätigt. Der Gerichtshof führt damit seine Linie fort, allgemeine Altersgrenzen anzuerkennen. Die automatische Beendigung der Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das Rentenalter erreichen, so die Luxemburger Richter, ist in den Beziehungen des Arbeitslebens zahlreicher Mitgliedstaaten weithin üblich. Das ist eher ein politisches, als ein juristisches Argument.

Der EuGH betont jetzt sogar, dass die Wirksamkeit der Altersgrenze nicht von der zu erwartenden Höhe der Altersrente des jeweils Betroffenen abhänge. Eine andere Tendenz sprach noch aus dem Fall „Palacios“ (NZA 2007, 1219). Auch Arbeitnehmer mit einer unauskömmlichen Altersrente wegen unsteter Erwerbsbiografie müssen damit via Altersgrenze „automatisch“ ausscheiden. Im Falle „Hörnfeldt“ würdigt der Gerichtshof das unbedingte Recht, bis zum 67. Lebensjahr arbeiten zu dürfen, dann aber erst mal ausscheiden zu müssen. Freiwillig indes könne das Arbeitsverhältnis befristet beliebig verlängert werden. Wie sich diese Aussage zum Fall „Mangold“ (NZA 2005, 1345) verhält, ist unklar.

Im Kontrast hierzu steht, dass alle anderen Altersgrenzen in erheblichem Maße rechtfertigungsbedürftig sind. „Legitim“ i. S. von Art. 6 I Unterabs. 1 Richtlinie 2000/78/EG und damit als verhältnismäßig werden ausschließlich „sozialpolitische Ziele“ wie solche etwa aus den Bereichen Beschäftigungspolitik oder Arbeitsmarkt anerkannt. Die Folge ist, dass nicht einmal das Ziel der Flugsicherheit als legitim erachtet wurde und die vorgezogenen tariflichen Altersgrenzen für Piloten verworfen wurden (EuGH, NZA 2011, 1039 – Prigge, s. dazu Schramm, NZA-Editorial H. 14/2011, S. III). Das hat Konsequenzen. Das BVerwG fühlte sich in Ansehung der altersgrenzenfreundlichen Rechtsprechung des BVerfG auf der sicheren Seite und erklärte die Altersgrenze „71“ für einen öffentlich vereidigten Sachverständigen „aus Gründen der Sicherheit des öffentlichen Rechtsverkehrs“ für wirksam (BVerwG, NZA-RR 2011, 569). Auf eine Verfassungsbeschwerde verwarf das BVerfG diese Entscheidung wegen fehlender Vorlage (Art. 101 GG) an den EuGH (BVerfG, NZA 2012, 202). Spätestens seit der Entscheidung „Prigge“ sei klar gewesen, dass Altersgrenzen nur noch aus sozialpolitischen Zielen heraus zu rechtfertigen seien. Dazu gehöre das Ziel der Sicherheit des öffentlichen Rechtsverkehrs ebenso wenig wie die Sicherheit des Flugverkehrs. Das BVerwG zuckte erschrocken, legte die Sache dem EuGH wiederum nicht vor, und entschied die Sache kurz darauf mit umgekehrtem Ergebnis (BVerwG, NJW 2012, 1018). Das hat so beeindruckt, dass der 1. Zivilsenat des KG (Urt. v. 29. 3. 2012 – 1 U 3/12, BeckRS 2012, 10048) jetzt die Altersgrenze von 70 Jahren für Berufstrabrennfahrer verworfen hat. Was lehrt uns das?

Der Pilot darf so lange fliegen, bis er vom Himmel fällt und der Jockey reitet, bis er aus dem Sattel kippt. Nur Beschäftigte mit Minirenten fallen durch die Altersgrenzen ins Bodenlose. Irgendwie komisch. Das Thema Altersgrenzen ist wohl noch nicht zu Ende gedacht.

 

Editorial

PDF öffnen Professor Dr. Ulrich Preis,
Köln



NZA Editorial  

Heft 13/2012


Die Organmitglieder, das AGG und der BGH! 

Die Anwendung des AGG auch auf Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer und Vorstandsmitglieder hat zwar von Anfang an für Diskussionen gesorgt, war aber dennoch vielerorts nicht jedem wirklich bewusst. Spätestens durch das Urteil des II. Zivilsenats des BGH vom 23. 4. 2012 (II ZR 163/10, BeckRS 2012, 13521) ist das Problem nun auch in der Praxis „angekommen“. Worum ging es in dem entschiedenen Fall? Dem 62jährigen Geschäftsführer einer Klinik war nach Ablauf seines befristeten Vertrags kein neuer Vertrag angeboten worden. Stattdessen wurde ein jüngerer Mitbewerber zum Geschäftsführer bestellt. Dummerweise hatte der Aufsichtsratsvorsitzende der Klinik gegenüber der Presse erklärt, dass der Kläger wegen seines Alters nicht weiterbeschäftigt worden war. Der Kläger verlangte Ersatz des materiellen und des immateriellen Schadens. Der BGH hat ihm Recht gegeben. Das AGG ist auf den Kläger anwendbar, weil der Zugang zur Erwerbstätigkeit auch den Fall erfasst, dass die Bestellung und Anstellung des Geschäftsführers einer GmbH infolge Befristung abläuft und er sich erneut um das Amt des Geschäftsführers bewirbt. Überprüfungsfrei sind dagegen nach § 6 III AGG die Kündigung und die Befristung als solche.

Leider hat der BGH an dieser Stelle ausdrücklich offen gelassen, ob der Fremdgeschäftsführer einer GmbH auch als Arbeitnehmer angesehen werden kann. Wenn man die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache „Danosa“ (NZA 2011, 143, s. dazu instruktiv Oberthür, NZA 2011, 253), die solche Geschäftsführer jedenfalls für die Mutterschutz-Richtlinie (Richtlinie 92/85/EWG) als Arbeitnehmer ansieht, trotz der besonderen Schutzbedürftigkeit von Schwangeren auf die Gleichbehandlungs- Richtlinien überträgt, ist das AGG auf sie nämlich umfassend anwendbar, entweder in europarechtskonformer Auslegung oder Rechtsfortbildung des § 6 AGG oder spätestens nach einem Tätigwerden des Gesetzgebers.

Im Übrigen werden die Vorschriften des AGG vom BGH zwar unaufgeregt subsumiert, das Urteil bringt der Praxis aber nur wenig Erkenntnisgewinn. Immerhin steht jetzt fest, dass § 22 AGG, der von der Verweisung des § 6 III AGG ausgenommen ist, wegen seines Schutzzwecks auch bei der Benachteiligung von Organmitgliedern anwendbar ist. Das bedeutet: Wer vorbringt, entscheidungserheblich für die Nichteinstellung seien andere Gründe wie zum Beispiel fehlende Leistungsfähigkeit gewesen, muss sie nachvollziehbar und gründlich dokumentieren. Offen bleiben indessen viele andere Fragen, über die der BGH nicht entscheiden musste – die wichtigste ist die mögliche Rechtfertigung bei Benachteiligungen wegen des Alters. Ein Beispiel von vielen sind Höchstaltersgrenzen. Hier spricht vieles dafür, Besonderheiten der Organstellung zu berücksichtigen und Altersgrenzen unterhalb des Regelrenteneintrittsalters, etwa von 60 Jahren, für zulässig zu halten.

 

Editorial

PDF öffnen Professor Dr. Matthias Jacobs,
Bucerius Law School, Hamburg



NZA Editorial  

Heft 12/2012


Fussball derzeit überall – aber auch Toleranz? 

Auch das Europäische Arbeitsrecht beschäftigt sich mit dem Fußball. Die Vorlagefrage des Bukarester Appellationsgerichts spricht Bände (eingereicht am 14. 2. 2012 – Asociaţia ACCEPT, Rechtssache C-81/12): Ist Art. 2 II lit. a der Richtlinie 2000/78/EG … in dem Fall anwendbar, in dem ein Aktionär eines Fußballclubs ... Folgendes erklärt:

„Nicht einmal, wenn sich [der Fußballclub] Steaua auflöste, würde ich einen Homosexuellen in die Mannschaft nehmen. ... In meiner Familie hat ein Schwuler nichts verloren, und Steaua ist meine Familie. … Nicht einmal wenn ihn mir der ZSKA Moskau umsonst geben würde, würde ich ihn nehmen! Er könnte der größte Tyrann und der größte Säufer sein ... aber wenn er homosexuell ist, möchte ich nichts mehr von ihm hören.“

Das in Europa? Der bekannte Fußballverein Steaua Beukarest – das Glanzstück des rumänischen Fußballs – wird maßgeblich durch einen großen Gönner und Besitzer geleitet, der auch nach außen hin offen als Chef des Clubs auftritt und sich als „Patron“ bezeichnet. In der Vorlage wird darauf verzichtet, den Namen der entscheidenden Person zu nennen. Offensichtlich handelt es sich aber um George „Gigi“ Becali, der noch eine zweite Verbindung zum Europarecht aufweist, ist er doch seit 2009 Abgeordneter des Europaparlament für eine Splitterpartei und gilt wegen häufigen Schwänzens der Sitzungen als der „faulste Abgeordnete des Europaparlaments“ (http://www.spiegel.de/spiegel/print/d-70833890.html). Der Bezug zum Diskriminierungsrecht kommt dadurch zu Stande, dass der „Patron“ in mehreren Interviews sehr abfällige Äußerungen über Homosexuelle machte, die insbesondere auf einen bulgarischen Spieler bezogen waren, dessen sexuelle Veranlagung in der Presse breit diskutiert wurde. Diese Äußerungen, die einen Großteil der Vorlage ausmachen, erinnern unwillkürlich an deutsche Parallelen, etwa Philipp Lahm: „Ich glaube nicht, dass die Gesellschaft schon so weit ist, schwule Profi-Fußballer als etwas Selbstverständliches zu akzeptieren, so wie es in anderen Bereichen bereits möglich ist“ oder Tim Wiese: „Der würde von den Fans niedergemacht. Fußball ist trotz der vielen Frauen im Stadion ein Machosport“.

Der Fall zeigt, dass das Anti-Diskriminierungsrecht eben nicht überflüssige Regelungslast aus Europa ist – sondern zuweilen ganz und gar notwendiges Instrument, das einen evidenten gesellschaftlichen Missstand hilft zu bewältigen. Nur weil es Europarecht gibt, haben die Richter am EuGH die Gelegenheit, dem Gebaren einen Riegel vorzuschieben – ihre rumänischen Kollegen trauten sich dies offenbar nicht. Den Patron wird dies wohl nur wenig kümmern, denn er will „seine Familie“ Steaua Bukarest noch weiter umbauen: So gab er im März 2012 bekannt, die Mannschaft werde zukünftig allein mit Rumänen besetzt. Das nächste europarechtliche Problem lauert also schon – vielleicht liegt dieses dann pünktlich zur Fußball- WM 2014 dem EuGH vor?

 

Editorial

PDF öffnen Professor Dr. Gregor Thüsing,
Bonn



NZA Editorial  

Heft 11/2012


Ist Kündigungsschutz nur etwas für gute Zeiten? 

Nach Meinung von EU und OECD ist die Flexibilisierung arbeitsrechtlicher Regulierungen eines der Mittel, um die Eurokrise in den besonders betroffenen Mitgliedsländern zu bekämpfen. Auf Druck der „Troika“ reformieren Spanien und Portugal ihr Arbeitsrecht und erleichtern betriebsbedingte Kündigungen. Auch Griechenland will Personalabbaukosten senken, indem es die obligatorischen Abfindungsansprüche gesetzlich begrenzt, ebenso jetzt auch die Niederlande.

Ziel solcher Reformen ist es, die Arbeitslosigkeit zu verringern und die Wettbewerbsfähigkeit dieser Länder zu verbessern. Untersuchungen der OECD weisen in der Tat darauf hin, dass stärkerer Kündigungsschutz mit einer Zunahme von Langzeitarbeitslosigkeit einhergeht. Können sich Volkswirtschaften Kündigungsschutz also nur in Zeiten guter Konjunktur leisten?

Es scheint paradox, dass man Arbeitsplätze schaffen will, indem man Personalabbau erleichtert. Die deutschen Arbeitgeberverbände ermitteln in ihren Umfragen schon seit vielen Jahren, dass ein zu starrer Kündigungsschutz von (insbesondere mittelständischen) Unternehmen als Einstellungshindernis gesehen wird. „Overprotection“ führt also dazu, dass sich der gutgemeinte Schutz für Arbeitnehmer faktisch in sein Gegenteil verkehrt – jedenfalls für diejenigen, die als Arbeitsuchende diesen Schutz noch nicht haben. Wer in der Krise leichter kündigen kann, ist in guten Zeiten eher bereit, einzustellen.

Nun geht es der deutschen Wirtschaft trotz des starken Arbeitnehmerschutzes derzeit sehr gut. Nimmt man noch die im europäischen System einmalige Arbeitnehmermitbestimmung in Betrieb und Aufsichtsrat hinzu, mag man – wie 1996 der damalige BAG-Präsident Thomas Dieterich – das „verlässliche“ deutsche Arbeitsrecht für einen „Standortvorteil“ halten.

Jedenfalls gibt es in Deutschland Mitte 2012 andere Themen als eine Lockerung des Kündigungsschutzes. Die Wirtschaft hat eher das Problem, Fachkräfte zu finden als sie abzubauen. Dementsprechend macht auch die schwarz-gelbe Koalition wenig Anstalten, den Forderungen der Arbeitgeberverbände durch Gesetzesänderungen nachzukommen. Auch im Koalitionsvertrag ist dies nicht vorgesehen.

Der Zusammenhang zwischen Konjunktur, Kündigungsschutz und Arbeitslosigkeit darf aber auch in Boom-Zeiten nicht vergessen werden. Selbst die rot-grüne Regierung sah sich angesichts einer hohen Arbeitslosigkeit Ende 2003 gezwungen, die von der Regierung Helmut Kohl erdachte Namensliste beim Interessenausgleich (§ 1 V KSchG), die Bundeskanzler Gerhard Schröder gleich nach Amtsantritt gestrichen hatte, wieder einzuführen. So sollte der „Kündigungsschutz für Arbeitnehmer und Unternehmer besser handhabbar“ gemacht – also im Ergebnis gelockert – werden.

 

Editorial

PDF öffnen Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Markus Kappenhagen,
Düsseldorf



NZA Editorial  

Heft 10/2012


Zwergenaufstand in der Tariflandschaft 

Als Werner Herzog 1970 einen frühen Film „Auch Zwerge haben klein angefangen“ betitelte, der schildert, wie Menschen aus gewohnter Ordnung ausbrechen, bewegten sich in der tarifpolitischen Landschaft der Bundesrepublik auf Arbeitnehmerseite nur „Riesen“, mitglieder- und kampfstarke Gewerkschaften. Wenn auch diese Riesen teilweise heute noch Lebenszeichen von sich geben, so waren es doch die Zwerge, die in den letzten Jahren ihre Muskeln haben spielen lassen: GDL et al. heißen die Berufsgewerkschaften, die gering an Mitgliedern, dafür umso stärker an Kampfkraft sind.

Wenn 200 streikende Arbeitnehmer drohen, einen Weltflughafen lahm zu legen, bleibt es nicht aus, dass alle zu Tarif- und Arbeitskampfexperten werden und auch die Professorenschaft nicht ruht. Nicht nur für die Initiatoren der „vorerst beerdigten“ Initiative aus DGB und BDA zur Wiederherstellung der Tarifeinheit war es ein Glücksfall, dass der kleinste aller Zwerge, die GdF, mittels Solidaritätsstreik versuchte, eine bisher ungeahnte Hebelwirkung zu erreichen. Zwar hat das ArbG Frankfurt a. M. (NZA 2012, 579 [in diesem Heft]) diesen Versuchen die rote Karte gezeigt, die rechtspolitische Diskussion ist jedoch nicht zu Ende.

Dies zeigt der im Auftrag der Carl-von-Weizsäcker-Stiftung erstellte Entwurf von Thüsing/Franzen/Waldhoff. Dieser will zwar „nur“ Arbeitskämpfe in der Daseinsvorsorge regeln, ist aber deutlich auf die dort so genannten Spartengewerkschaften ausgerichtet. Es ist daran zu erinnern, dass das BAG (NZA 2010, 1068) mit verfassungsrechtlichem Grund die gemütliche Tarifeinheit aufgegeben hat und dass Art. 9 III GG die Arbeitskampffreiheit ausdrücklich für alle Berufe eröffnet, auch für die, für die ein ausgeprägtes Berufsethos, besondere Kenntnisse, Verantwortung und belastende Arbeitsbedingungen konstitutiv sind. Da sich diese Schlüsselfunktionen in den Großgewerkschaften nicht wieder finden, die sich eher an den unteren Einkommensgruppen orientieren, verwundert nicht, dass sie sich auf ihre eigene Kraft besinnen. Fallen sie nun als Zwerge durch alle Netze, weil sie zu stark sind? Hat nicht die Vergangenheit bis hin zum Frankfurter Vorfeldstreik deutlich gemacht, dass auch die Kampfkraft der Zwerge nicht grenzenlos ist, sondern durch Vernunft, Augenmaß, Abwehrstrategien der Arbeitgeber, die öffentliche Meinung und zur Not die Arbeitsgerichte gezügelt wird? Glücklicherweise ist es so und wird auch wohl so bleiben, dass gerade auch die Berufsgewerkschaften eben nicht zu blinder Gewalt und Zerstörungswut neigen. Auch wenn sie als Zwerge klein angefangen haben, übermächtig sind sie immer noch nicht.

Ein Sondergesetz unter der Flagge der Daseinsvorsorge, das vor allem die Zwerge treffen soll, brauchen wir nicht. Vielmehr brauchen wir eine durch die Rechtsprechung, Öffentlichkeit und Medien sowie Kampfparität, also „checks and balances“ regulierte Arbeitskampffreiheit oder ein Gesetz, das diese garantiert.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Ulrich Fischer,
Frankfurt a. M.



NZA Editorial  

Heft 9/2012


Sturm auf die Leiharbeit 

Die Gewerkschaften haben zum Angriff auf die Leiharbeit geblasen. „Gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ und eine „Ausweitung der betrieblichen Mitbestimmung“ fordert die IG Metall in der aktuellen Tarifrunde. Gewerkschaftsnahe Betriebsräte widersprechen unter Berufung auf die Neufassung des § 1 AÜG („Die Überlassung … erfolgt vorübergehend“) systematisch der Einstellung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen (hiergegen jüngst ArbG Leipzig v. 15. 2. 2012 – 11 BV 79/11, BeckRS 2012, 67077) und fordern Betriebsvereinbarungen zur Begrenzung der Zahl der Leiharbeitnehmer im Betrieb. Weite Teile der Politik stehen den Gewerkschaften parteiübergreifend bei.

Die empirische Datenlage zur Leiharbeit ist wenig gesichert. Die Schätzungen zur Zahl der in Leiharbeit Tätigen schwanken zwischen 1,0 und 1,8 Mio. Eine breitflächige Ersetzung von Festangestellten durch Leiharbeitnehmer ist aber nicht belegt. Die Lohnunterschiede zwischen Leiharbeiternehmern und regulär Beschäftigten werden gewerkschaftsseitig mit im Schnitt 34 bis 46 % angegeben. Allerdings bezieht sich dieser Vergleich auf die Qualifikation der Arbeitnehmer, nicht auf die konkret verrichtete Tätigkeit. Zum Thema „Gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ sind die Zahlen daher nur bedingt aussagekräftig. Einigermaßen gesichert scheint immerhin die Zahl von 300 000 Leiharbeitnehmern zu sein, die Berechnungen des Instituts der Deutschen Wirtschaft zufolge im Jahr 2011 in die Stammbelegschaften der Kundenunternehmen übernommen wurden.

Aus rechtlicher Sicht setzt die Leiharbeit bei den zentralen Beschäftigungshemmnissen des deutschen Arbeitsrechts an, dem Kündigungsschutz und der Ausrichtung der Tariflandschaft nach dem Industrieverbandsprinzip. Der Kündigungsschutz wirkt vor allem wegen der mangelnden Kalkulierbarkeit der Beendigungskosten beschäftigungshemmend. Die Ausrichtung der Tariflandschaft nach Branchen ohne Differenzierung nach der verrichteten Tätigkeit – ein und dieselbe Tätigkeit wird unterschiedlich vergütet, je nach dem, ob sie in der Metallindustrie oder in der chemischen Industrie verrichtet wird – führt zu einer Entkoppelung der Arbeitskosten von der Arbeitsproduktivität. Das ist gerade für Tätigkeiten mit geringer Produktivität ein Problem, weil sie den im Tarifvertrag vorgesehenen Lohn nicht erwirtschaften können. Es ist deshalb eine Illusion zu glauben, ein Mehr an Regulierung werde dazu führen, dass Leiharbeitsverhältnisse in signifikanter Zahl in branchentarifvertraglich vergütete Festanstellungsverhältnisse umgewandelt würden. Die Unternehmen werden die mit Leiharbeitnehmern besetzten Stellen schlicht abbauen und die Tätigkeiten fremdvergeben, unter Umständen in das Ausland.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Dr. Thomas Müller-Bonanni,
Düsseldorf



NZA Editorial  

Heft 8/2012


Ein bisschen Recht und volle Kostenlast 

In der betrieblichen Altersversorgung geht es oft um sehr viel Geld. Die Frage wirksam abgelöster Versorgungsordnungen und hinreichender Rückstellungen für künftige Versorgungsansprüche kann über das Wohl und Wehe eines Unternehmens entscheiden. Manchmal ist es aber auch anders – dann geht es um sehr kleine Beträge und das ganz große Prinzip. So offensichtlich auch in einem vom BAG am 14. 2. 2012 entschiedenen Fall (3 AZB 59/11, NZA 2012, 469, in diesem Heft).

Hier hatten die Parteien darüber gestritten, ob und ggf. in welchem Umfang laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung anzupassen sind. Der Betriebsrentner hatte seinen früheren Arbeitgeber auf Zahlung einer höheren Betriebsrente in Anspruch genommen. Dieser erkannte vier Tage nach Klagezustellung einen weitgehenden Anteil des Anspruchs an und beantragte im Übrigen Klageabweisung. Um das Ganze in Zahlen zu verdeutlichen: Eine monatliche Betriebsrente in Höhe von 2 557,04 Euro brutto war zwischen den Parteien unstreitig; der Betriebsrentner verlangte monatliche Zahlungen von 2 564,63 Euro brutto. Die Parteien stritten also über eine monatliche Differenz von 7,59 Euro brutto. Und diese wurde dem Rentner zugesprochen. Was ihn aber nicht erfreute, war die Kostenentscheidung, die in vollem Umfang zu seinen Lasten ging. Und von da an wurde die Nebenbaustelle zu dem Prinzip, um das es geht – bis zur dritten Instanz.

Zur Begründung hatte das ArbG ausgeführt, der Arbeitgeber habe hinsichtlich eines Hauptanteils der Forderung keine Veranlassung zum Streit gegeben, der Anteil seines Unterliegens gemessen am geforderten Gesamtbetrag sei verhältnismäßig gering und habe keine weiteren Kosten veranlasst. Mit dieser Begründung konnte sich der Betriebsrentner nicht einverstanden erklären und hat die zitierte Entscheidung des BAG herausgefordert. Dieses hat nun klargestellt, dass bei einem Streit über Anpassungsentscheidungen durchaus ein Rechtsschutzinteresse für die Ausurteilung der insgesamt monatlich geschuldeten Betriebsrente bestehen könne. Sofern der Arbeitgeber aber einen wesentlichen Teil der Forderung regelmäßig zahle und sofort anerkenne, trage der Versorgungsempfänger insgesamt die Kosten eines solchen Rechtsstreits, wenn der streitige Teilbetrag nur geringfügig hinter der insgesamt geschuldeten Betriebsrente zurückbleibe. Dies ermöglicht dem Arbeitgeber nun, den Streit auf seinen eigentlichen Wert zurückzuführen – und dem Betriebsrentner bleibt umgekehrt die Möglichkeit, den prozessualen Streit mit dem inhaltlichen Streit in Einklang zu bringen.

Der unbefangene Leser fragt sich, ob es tatsächlich dreier Instanzen bedurfte, um die dem Gerechtigkeitsgefühl unmittelbar entsprechende Lösung bestätigen zu lassen. Dem Staat ist indes kein Aufwand zu klein und kein Spruchkörper zu groß, um Sachentscheidungen über Kleinstbeträge und vor allem Kostenentscheidungen, bei denen es fast immer ums Prinzip geht, gründlich prüfen zu lassen. Dabei mag der Umstand, dass im Arbeitsrecht nicht selten Betriebsrentner mit viel Zeit und großem Abstand vom betrieblichen Geschehen den Weg durch die Instanzen gehen, nicht nur zufallsabhängig sein.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwältin Dr. Barbara Reinhard,
Frankfurt a. M.



NZA Editorial  

Heft 7/2012


Datenschutz und Compliance – Wohin geht die Reise? 

Es kommt Bewegung in den Beschäftigtendatenschutz. Vertreter der Regierungskoalition gaben kürzlich ein Interview, in dem sie ankündigten, das neue Gesetz zum Beschäftigtendatenschutz werde bald verabschiedet. Viele Experten vermuten, dass der Gesetzgeber seine Ankündigungen nun bald umsetzt. Schon 2010 hieß es, die Neuregelung sollte Beschäftigte vor Bespitzelung schützen und Arbeitgebern wirksame Compliance-Maßnahmen ermöglichen.

Auch Compliance-Themen haben Konjunktur. Kürzlich ist eine Neufassung des Geldwäschegesetzes in Kraft getreten. Sie schreibt unter anderem eine Überprüfung der persönlichen Zuverlässigkeit von Beschäftigten vor. Gleichzeitig berät der Bundestag über ein Gesetz zur Aufdeckung von Gesetzesverstößen und anderen Fehlentwicklungen durch Hinweisgeber, sog. „Whistleblower“. Die Praxis zeigt, dass gerade interne Hinweisgebersysteme in Unternehmen sehr effektiv sind, um Wirtschaftskriminalität und andere Regelverstöße aufzudecken. Unternehmen in Deutschland greifen daher immer häufiger auf Hinweise von Beschäftigten und Geschäftspartnern zurück und ermitteln, ob tatsächlich gegen Gesetze oder andere anwendbare Vorgaben verstoßen wurde. Das tun sie in aller Regel, um Haftung und Rufschäden zu vermeiden und nicht, um ihre Beschäftigten zu bespitzeln.

Man sollte vermuten, dass die neuen Compliance-Regelungen und der Entwurf zum Beschäftigtendatenschutz aufeinander abgestimmt wären. Leider ist das nicht der Fall. Wirksame Compliance setzt stets auch Kontrolle voraus. Bei einer Kontrolle der Regeltreue und des Verhaltens erhebt und verwendet der Arbeitgeber in aller Regel personenbezogene Daten seiner Beschäftigten. Das Bundesdatenschutzgesetz verbietet den Umgang mit personenbezogenen Daten, falls nicht ein Erlaubnistatbestand vorliegt. Hier soll künftig § 32 e BDSG-E ins Spiel kommen. Der Entwurf schreibt vor, dass Arbeitgeber ohne Kenntnis des Beschäftigten dessen personenbezogene Daten nur erheben oder verwenden dürfen, wenn konkrete Tatsachen eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Beschäftigten vermuten lassen. An derart konkreten Anhaltspunkten fehlt es bei der Aufklärung von Hinweisen oder zu Beginn einer internen Ermittlung zumeist. Andererseits lassen sich weder die Auswertung der Hinweise von Whistleblowern noch die Durchführung effektiver interner Ermittlungen mit einer vorherigen umfassenden Unterrichtung des betroffenen Beschäftigten vereinbaren.

Möglicherweise werden Arbeitsgerichte und Aufsichtsbehörden künftig auch in abstrakter Form gehaltene Unterrichtungen der Beschäftigten akzeptieren („Wir betreiben ein Hinweisgebersystem zur Aufdeckung von Regelverstößen …“). Noch besser wäre es allerdings, wenn der Gesetzgeber in der Neuregelung selbst (hilfsweise der Gesetzesbegründung) klarstellt, auf welche Weise Arbeitgeber Kontrollen im Rahmen ihrer Compliance-Pflichten durchführen dürfen.

Arbeitgebern und Beschäftigten wäre geholfen, wenn der Gesetzgeber die Anforderungen des Datenschutzes mit seinen aufsichtsrechtlichen Vorgaben abstimmen würde.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Tim Wybitul,
Hogan Lovells, Frankfurt a. M.



NZA Editorial  

Heft 6/2012


Schutz von Whistleblowern – Worum geht es? 

Am 5. 3. 2012 fand im Deutschen Bundestag eine Anhörung zu einem geplanten „Whistleblowing“-Gesetz statt. Eine Kodifizierung sollte im Auge behalten, worum es beim Whistleblowing überhaupt oder besser gesagt nicht geht, nämlich:

Es geht nicht darum, Mitarbeitern einen Freibrief zu verschaffen, vorsätzlich oder leichtfertig ihren Arbeitgeber mit Falschbehauptungen anzuschwärzen. Diese Leute verdienen keinen Schutz.

Es geht nicht darum, Arbeitnehmern zu ermöglichen, mit großem „Tamtam“ Missstände im Betrieb über die Presse verbreiten zu können. Auch diese Arbeitnehmer verdienen keinen Schutz.

Es geht auch nicht darum, Unternehmer zu schützen, die leichtfertig gesundheitsgefährdende Zustände in ihrem Betrieb einreißen lassen, die in ihrer Backfabrik verdrecktes Mehl verwenden, die Fleisch verarbeiten, das in die Sondermülldeponie gehört, usw.

Für den Anzeigeerstatter streiten das Grundrecht aus Art. 2 GG i. V. mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 II GG) sowie das Grundrecht aus Art. 12 GG i. V. mit dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 I GG). Dies hat das BVerfG bereits in einer Entscheidung aus dem Jahre 2001 (NZA 2001, 888) festgestellt. Damit haben die Karlsruher Verfassungsrichter den Weg für die Lösung der Whistleblower-Problematik gewiesen: Das Rechtsstaatsprinzip und das Sozialstaatsprinzip schützen in gutem Glauben erstattete Anzeigen über Missstände im Betrieb. Die Grundrechte verbieten es aber auch, von dem Anzeigeerstatter zu verlangen, zunächst den Arbeitgeber vertraulich einzuschalten (sog. „interne Anzeige“). Gesundheitsschädliche Zustände in Unternehmen müssen sofort bei den zuständigen Behörden oder bei der Polizei oder Staatsanwaltschaft zur Anzeige gebracht werden können. Es geht ausschließlich darum, ob und wenn ja, welche Folgen ein Arbeitnehmer zu befürchten hat, der in gutem Glauben angeblich rechtswidrige Zustände in seinem Betrieb zur Anzeige bringt, obwohl er hätte erkennen können, dass der behauptete Missstand nicht vorhanden war.

Sollen diese Mitarbeiter, die einen nicht vorhandenen Missstand zur Anzeige gebracht haben, mit einer Kündigung rechnen müssen? Kann der Arbeitgeber darüber hinaus von ihnen Schadensersatz für möglicherweise erlittene Schäden verlangen? Die Antwort auf die beiden Fragen kann nur so lauten, dass lediglich leicht fahrlässig zur Anzeige gebrachte (angebliche) Missstände eine Kündigung nicht rechtfertigen können. Die gegenteilige Argumentation würde den Whistleblowing-Schutz obsolet machen. Das Gemeinwohlinteresse etwa an einer Aufdeckung von gesundheitsgefährdenden Missständen im Betrieb überwiegt den Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs. Konsequenz daraus ist der Schutz der Anzeigeerstatter vor der Kündigung. Daraus folgt auch die Beschränkung zivilrechtlicher Haftung, die in Anlehnung an die allgemeinen Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung gelöst werden kann.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Dr. Alexius Leuchten,
München



NZA Editorial  

Heft 5/2012


Twitter statt Trillerpfeife 

Als sich die Wirtschaft im letzten Jahrzehnt mit nie gekannter Geschwindigkeit weiter globalisierte, erwischte dies viele Gewerkschaften auf dem falschen Fuß: Während die einen glaubten, die Globalisierung ließe sich stoppen, erweckten andere den Eindruck, dieser Trend ginge sie nichts an. Inzwischen haben die Gewerkschaften eine bessere Strategie entwickelt und antworten mit einer zunehmenden Internationalisierung ihrer Aktivitäten. Von diesem neuen globalen Ansatz sind bislang vor allem große multinationale Unternehmen betroffen, aber auch Finanzinvestoren, die ein substanzielles internationales Portfolio verwalten. Es dürfte jedoch nur eine Frage der Zeit sein, bis sich auch andere international tätige Unternehmen auf diese Strategie einstellen müssen.

Die neue globale Strategie der Gewerkschaften setzt an unterschiedlichen Stellen an: Zum einen streben die internationalen Gewerkschaftsdachverbände systematisch den Abschluss so genannter globaler Rahmenabkommen an, in denen sich ein multinationales Unternehmen etwa dazu bekennt, weltweit faire und gerechte Arbeitsbedingungen zu schaffen, Arbeitsschutzbestimmungen einzuhalten, den sozialen Dialog zu fördern, die Rechte der Gewerkschaften zu respektieren, auskömmliche Löhne zu zahlen und auf Diskriminierung zu verzichten. Oftmals verweist das globale Rahmenabkommen auch auf die OECDLeitsätze für multinationale Unternehmen, die Empfehlungen für verantwortungsvolles unternehmerisches Handeln im globalen Kontext enthalten. Allein der Gewerkschaftsdachverband UNI global union hat derzeit nach eigenen Angaben 43 globale Rahmenabkommen abgeschlossen, von denen weltweit 10 Millionen Arbeitnehmer erfasst werden.

Globale Rahmenabkommen sind keine Tarifverträge, rechtlich nicht bindend und sehen in der Regel nur schwach ausgeprägte Streitbeilegungsmechanismen vor. Gleichwohl sind Unternehmen, die ein globales Rahmenabkommen unterzeichnet haben, gut beraten, sich auch daran zu halten. Denn zur neuen globalen Strategie der Gewerkschaften gehören auch neue Durchsetzungsinstrumente: Verbraucher interessieren sich zunehmend dafür, ob Waren fair hergestellt werden. Ist dies nicht der Fall und wird es bekannt, drohen Unternehmen erhebliche Reputationsschäden. Also liegt nichts näher, als tatsächliche oder vermeintliche Verstöße gegen faire Arbeitsbedingungen publik zu machen: Die internationalen Gewerkschaftsdachverbände sind dadurch in der Lage, aus einem lokalen Streit über Löhne in Bangladesch oder Vietnam ein weltweit beachtetes Thema zu machen. Auf YouTube kann sich jedermann ansehen, dass bekannte Markenprodukte angeblich zu „Hungerlöhnen“ hergestellt werden, auch über soziale Netzwerke verbreiten sich diese Nachrichten rasant und beeinflussen die Verbraucher. Trillerpfeife war gestern – heute wird getwittert.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Dr. Boris Dzida,
Freshfields Bruckhaus Deringer, Hamburg



NZA Editorial  

Heft 4/2012


Arbeitnehmer in die Gläubigerausschüsse!? 

Das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG, BGBl I 2011, 2582) tritt am 1. 3. 2012 in Kraft. Der Gesetzgeber überlässt künftig nicht nur in großen Verfahren den Gläubigern die maßgeblichen Weichenstellungen. Für Arbeitnehmer wird es daher noch wichtiger, aber auf Grund einer Gesetzesänderung auch einfacher, in den enorm aufgewerteten Gläubigerausschüssen präsent zu sein.

In § 67 II 2 InsO heißt es bislang, dem Gläubigerausschuss „soll ein Vertreter der Arbeitnehmer angehören, wenn diese als Insolvenzgläubiger mit nicht unerheblichen Forderungen beteiligt sind.“ Der zuletzt genannte Halbsatz entfällt. Es wird dann Arbeitnehmervertreter in den Ausschüssen geben, unabhängig von (der Höhe der) Forderungen der Arbeitnehmerseite. Als einer von typischerweise vier oder fünf Personen kommt diesem Repräsentanten erhebliches Gewicht zu. Gläubigerausschüsse müssen in Verfahren, die eine gewisse Größenordnung erreichen (§ 22 a InsO n. F. in Anlehnung an § 267 HGB), sie sollen unabhängig davon auf Antrag des Schuldners, des vorläufigen Insolvenzverwalters oder eines Gläubigers, sie können auch im Übrigen eingesetzt werden. Bei Anträgen wird vorausgesetzt, dass Personen benannt werden, die als Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen und hiermit einverstanden sind.

Als vorläufige Gläubigerausschüsse werden die Gremien gleich nach Insolvenzantragstellung eingerichtet und entscheiden dann mit über die Person des Verwalters (§ 56 a InsO n. F.) und die Anordnung der Eigenverwaltung (§ 270 III InsO n. F.). Einstimmigen Vorschlägen des Ausschusses kann sich das Gericht nur bei offensichtlicher Ungeeignetheit widersetzen. Die Schicksalsfragen des Verfahrens sind damit in die Hände weniger Ausschussmitglieder gegeben. Das gilt auch für die Frage, ob – im Zuge der Eigenverwaltung – dem bisherigen Management weiterhin eine Entscheidungskompetenz zukommt oder nicht.

Angesichts der Tragweite dieser Neuregelung verwundert es nicht, wenn die Kritik daran heftig ausfällt: „Es ist auch nicht zielführend, einen mit der Insolvenzabwicklung unbedarften Arbeitnehmer an der Verwalterauswahl teilhaben zu lassen. … Dem Arbeitnehmer sind erfahrene und gute Verwalter nicht bekannt. ... Der Arbeitnehmer ist hier einfach überfordert und fehl am Platze“ (Steinwachs, ZInsO 2011, 410 [411]). Was für den einzelnen Arbeitnehmer oft zutreffen mag, gilt jedenfalls nicht mehr, wenn die Arbeitnehmerschaft organisiert und/oder professionell beraten wird. Ob es gefällt oder nicht: Arbeitnehmervertreter werden in Zukunft deutlich stärkeren Einfluss in Insolvenzverfahren haben. Die Geschäftsführung sollte das rechtzeitig im Blick haben.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Dr. Volker Römermann,
Hamburg/Hannover



NZA Editorial  

Heft 3/2012


Stichtagsklauseln – der Nebel lichtet sich! 

Dichter Nebel senkte sich mit Einführung der AGB-Kontrolle über Stichtagsklauseln bei Gratifikationen. Typischer Stichtag ist zwar unverändert das Jahresende oder der Fälligkeitszeitpunkt. Ansonsten aber Fragen über Fragen: Kann etwa die Zahlung der Gratifikation vom ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Stichtag abhängig gemacht werden?

Zu Bonuszahlungen sah der 10. Senat 2009 in der Klausel „Voraussetzung für die Auszahlung des Bonus ist ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis zum Abschluss des Geschäftsjahres“ zahlreiche mögliche Schwachstellen: der Bonus hing nicht nur vom Arbeitsverhältnis, sondern vom ungekündigten Arbeitsverhältnis zum Jahresende ab, die Klausel unterschied nicht zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerkündigung, auch nicht danach, in wessen Sphäre der Kündigungsgrund lag. Der Senat hat das alles nicht entschieden: er setzte den blue pencil an und strich das Wort „ungekündigt“ (NZA 2009, 783). Später hat der 1. Senat festgehalten, dass erfolgsabhängige Vergütungen in Betriebsvereinbarungen nicht vom Bestand eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses zum Stichtag abhängig gemacht werden können (NZA 2011, 989 und NZA 2011, 1234). Gelten diese Bedenken und Einschränkungen auch für Weihnachtsgeldzahlungen? Hier gibt es Entwarnung: Am 18. 1. 2012 (10 AZR 667/10) hatte der 10. Senat über folgende Klausel zu entscheiden:

„Der Angestellte erhält ein monatliches, nachträglich zu zahlendes Gehalt von 1900 Euro. Er erhält mit der Vergütung … jeweils für den Monat November eine Weihnachtsgratifikation in Höhe von 1900 Euro. Der Anspruch auf die Gratifikation ist ausgeschlossen, wenn sich das Anstellungsverhältnis im Zeitpunkt der Auszahlung in gekündigtem Zustand befindet.“ Der Arbeitgeber hatte das Arbeitsverhältnis schon am 23. 11. 2009 zum 31. 12. 2009 gekündigt.

Die Klausel war wirksam, obwohl sie nicht danach differenzierte, wer aus welchem Grund kündigt. Denn, so der 10. Senat, je nach ihrem Zweck kann die Zahlung der Sonderzuwendung davon abhängig gemacht werden, dass das Arbeitsverhältnis zum Auszahlungszeitpunkt noch ungekündigt besteht. Wenn die Zahlung nur an den Bestand des Arbeitsverhältnisses anknüpft, ist die Klausel mit der gesetzlichen Grundkonzeption des § 611 BGB zu vereinbaren und hält einer Inhaltskontrolle stand. Worin der Senat den Zweck der Weihnachtsgratifikation gesehen hat, steht in der Pressemitteilung zwar nicht. Aber Vergütung erbrachter Arbeitsleistung kann es nicht gewesen sein, stattdessen wohl Honorierung von Betriebstreue. Und die Höhe spielt bei der Weihnachtsgratifikation keine Rolle, weil sie kaum jemals über 25 % hinausgehen wird.

Damit hat sich jedenfalls für den häufigen Fall der Weihnachtsgratifikation der Nebel gelichtet. Natürlich darf nicht, wie im Fall des BAG angedeutet, der Arbeitgeber gem. § 162 BGB nur kündigen, um die Zahlung der Gratifikation zu vermeiden. Das ändert aber nichts an der Wirksamkeit der Klausel.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Dr. Stefan Lingemann,
Berlin



NZA Editorial  

Heft 2/2012


„Zugpferd“ gerichtsinterne Mediation vor dem Aus? 

„Die gütliche Erledigung des Rechtsstreits soll während des ganzen Verfahrens angestrebt werden.“ § 57 II ArbGG und ähnlich § 278 I ZPO beschreiben das höchste Ziel von Zivilgerichtsverfahren. Dieses Ziel wird in der Arbeitsgerichtsbarkeit besonders häufig erreicht. Ausreichend ist dafür regelmäßig eine sozial kompetente Verhandlungsführung. Die genügt aber nicht, wenn die Parteien sich weder trennen können noch zu einem auskömmlichen Miteinander in der Lage sind. Dann entstehen viele und dicke Gerichtsakten. Schlimmer als deren Bearbeitung ist, dass die streitenden Menschen, oft sogar ihre anwaltlichen Vertretungen durch die Verfahren langsam, aber sicher deformiert werden.

Um dem entgegenzutreten, haben sich viele Arbeitsrichterinnen und Arbeitsrichter – oft auf eigene Kosten – zu Mediatorinnen und Mediatoren ausbilden lassen. Diese Qualifikation haben sie in gerichtsinterne Mediation eingebracht, die ab 2006 in fast allen LAG-Bezirken eingeführt worden ist. Das ist kein Massenangebot, dazu ist das normale Verfahren viel zu erfolgreich, schnell und effektiv. Nur ca. 0,15 % aller Verfahren gehen in Hamburg in die Mediation. Aber es ist ein Erfolgsmodell für notleidende Arbeitsverhältnisse. Die gerichtsinterne Mediation führt für sie meist zu einer Einigung, die auf Dauer tragfähig ist. Das ist ein effektiver Weg zu Rechts- und Seelenfrieden. Die meisten Bundesländer haben das Angebot gerichtsinterner Mediation in ihren Gerichtsbarkeiten nicht nur toleriert, sondern bewusst und begeistert gefördert.

Und nun? Das vom Bundestag bereits beschlossene Mediationsgesetz sieht die Möglichkeit einer gerichtsinternen Mediation nicht vor, nachdem sie lange Zeit Bestandteil des Gesetzentwurfes war. Das geschieht mit Bedacht gegen den Willen der meisten Bundesländer. Eine Änderung des GVG, die die Zustimmung des Bundesrates erforderlich machte, ist zuletzt gestrichen worden. Der Bundesrat kann das Gesetz damit nicht verhindern, sondern muss auf die Kraft der Argumente setzen. Wem dient die Abschaffung der gerichtsinternen Mediation? Die häufig anwaltlichen externen Mediatorinnen und Mediatoren sichern sich gegen die gerichtliche „Konkurrenz“ einen Markt. Nicht in liberaler Weise, sondern durch dirigistischen gesetzgeberischen Eingriff. Aber der so gesicherte Markt ist eine Schimäre, er existiert gar nicht. Ohne gerichtsinterne Mediation gibt es keinen Zuwachs an Verfahren in außergerichtlicher Mediation. Im Gegenteil: Die gerichtsinterne Mediation ist das Zugpferd, das die Mediation auf breiter Basis bekannt macht und zu ihrer Akzeptanz führt. Sie zu behindern bedeutet, die außergerichtliche Mediation zu behindern.

Was jeder in Mediation Ausgebildete weiß: Die Mediation lebt von Win/Win-Situationen. Das Nebeneinander außergerichtlicher und gerichtsinterner Mediation ist eine Win/Win-Situation für Gerichte und private Mediatorinnen und Mediatoren. Der Gesetzgeber sollte gut überlegen, ob er mit dem Entwurf auch das „Win“ für die Anwaltschaft schleichend abschaffen will.

 

Editorial

PDF öffnen Präsident des LAG Dr. Helmut Nause,
Hamburg



NZA Editorial  

Heft 1/2012


Paukenschläge der Europarichter! 

Liebe Leserinnen, liebe Leser,

das Jahr 2011 war im Arbeitsrecht weder durch Großtaten der Berliner Legislative noch durch spektakuläre Entscheidungen des BAG geprägt.

Trotz vieler arbeitsrechtlicher Expertenstatements (etwa Thüsing, NZA 2011, 16) wurde der Kabinettsentwurf über ein Beschäftigtendatenschutzgesetz, federführend das Innenressort, nur in erster Lesung am 20. 1. 2011 im Bundestag behandelt und ist seither verschollen. Den Todesstoß dürfte dem Gesetzentwurf ein Judikat des EuGH vom 24. 11. 2011 (NZA 2011, 1409) versetzt haben, in dem die Luxemburger Richter auf ein spanisches Vorabentscheidungsersuchen zum dortigen Datenschutzrecht befunden haben, dass die europäische Datenschutzrichtlinie nicht etwa eine Mindestharmonisierung bewirke, nein, vielmehr grundsätzlich eine Vollharmonisierung intendiere (s. Würmeling, FAZ v. 14. 12. 2011). Der Entwurf des Beschäftigtendatenschutzgesetzes geht über diese Richtlinie hinaus, also: „Reset“, wie unlängst Preis (NZA Editorial Heft 21/2011) gefordert hat, oder doch: Warten auf europäische Regelungen.

Bereits im März 2011 war ein ebensolcher Paukenschlag aus Luxemburg zu vernehmen: „Unisex“ ist das Zauberwort, mit dem die Luxemburger Richter zum Entsetzen der deutschen Versicherungswirtschaft nun Ernst machen wollen. In dieser Entscheidung fordert der EuGH, bis zum Auslaufen der Richtlinie am 21. 12. 2012 die endgültige Gleichbehandlung von Männern und Frauen bei Versicherungstarifen zu schaffen. Für Arbeitsrechtler virulent ist dieses Thema bei der betrieblichen Altersversorgung (vgl. Rolfs, NZA Editorial Heft 8/2011). Umstritten ist indessen, ob nach Art. 5 I der Richtlinie bereits vom 21. 12. 2007 an diese Gleichbehandlung gefordert werden kann, also gleichsam das Unisex-Judikat insoweit Rückwirkung hat.

Doch zum Schluss noch etwas Versöhnliches aus Luxemburg: Nachdem das deutsche Urlaubsrecht auf Grund der Schultz-Hoff-Entscheidung des Gerichtshofs (NZA 2009, 135) zu erodieren drohte, haben nunmehr die Europarichter in der Rechtssache KHS / Schulte (NZA 2011, 1333 m. Besprechung Franzen, S. 1403) selbst auf die Bremse getreten. Sie haben nämlich entschieden, dass Urlaubsansprüche langzeiterkrankter Arbeitnehmer einer zeitlichen Begrenzung, also einer Verfallfrist unterliegen können.

Bereits Anfang 2010 hat der BVerfG-Präsident Andreas Voßkuhle zur Kooperation von BVerfG, EGMR und EuGH aufgerufen (NVwZ 2010, 1). Mögen diese Gedanken auch für die Fachgerichtsbarkeiten im Sinne eines kooperativen Dialogs zur Vermeidung von „Paukenschlägen der Europarichter“ gelten. Gut also, dass es am 26./27. 4. 2012 wieder ein europarechtliches Symposion beim BAG in Erfurt gibt, Raum somit zum „europäischen Gedankenaustausch“.

Ich wünsche Ihnen, auch im Namen der NZA-Redaktion, nicht nur ein wachsames Auge in puncto Europarecht, sondern vor allem ein gutes, gesundes und erfolgreiches Jahr 2012!

 

Editorial

PDF öffnen Professor Dr. Achim Schunder,
Frankfurt a. M.