NZA 24/2015
Leiharbeit und Werkvertrag, Vieles neu – aber auch gut?

Im Koalitionsvertrag vom 27.11.2013 heißt es: Leiharbeit auf ihre Kernfunktionen hin orientieren und Missbrauch von Werksvertragsgestaltung verhindern. Jetzt liegt hierzu der Diskussionsentwurf des BMAS vom 16.11.2015 vor.

§ 1 I b AÜG-E bestimmt eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten. Bei Leiharbeit und auch bei befristeten Arbeitsverträgen handelt es sich aus unionsrechtlicher Sicht um zwei Formen flexibler Arbeit, bei denen jeweils eine ausreichende Absicherung des Arbeitnehmers zu gewährleisten ist (Flexicurity– Grundsatz). Hierbei macht § 14 II TzBfG eine Ausnahme vom Erfordernis der Sachgrundbefristung, indem er den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages ohne Sachgrund bis zur Höchstdauer von zwei Jahren zulässt. Um eine ausgewogenes Verhältnis zwischen Flexibilität und Sicherheit herzustellen und eine Fristenangleichung zwischen Leiharbeit und Befristung zu erreichen, sollte diese Zweijahresfrist auch für die Leiharbeit übernommen werden.

Nach § 1 I b AÜG-E kann in einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche oder einer auf Grund eines solchen Tarifvertrags getroffenen Betriebsvereinbarung eine abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Damit besteht für die Arbeitgeberverbände der Zeitarbeitsbranche keine Möglichkeit, mit den Gewerkschaften der Einsatzbranchen entsprechende Regelungen zu vereinbaren. Das ist ein Systembruch, der wohl auf Misstrauen beruht.

§ 1 I AÜG-E sieht vor, dass die Überlassung von Leiharbeitnehmern in dem Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen ist. Damit greifen die Rechtsfolgen gem. §§ 9, 10 AÜG jetzt bei allen Scheinwerk- und Scheindienstverträgen. Auch bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung mit vorhandener Überlassungserlaubnis (sog. Rettungsschirmlösung) kommt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zustande. Allerdings kann der Leiharbeitnehmer erklären, dass er an dem Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher festhalten will.

§ 611a BGB-E soll die Abgrenzung des Arbeitsvertrags vom Werkvertrag und selbständigen Dienstvertrag regeln. Eine Festschreibung von Abgrenzungskriterien im BGB ist nicht zielführend, da die in § 611a BGB-E aufgezählten Kriterien bereits von der Rechtsprechung bei einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zugrunde gelegt werden (BAG, NZA 2013, 1348). Hinzu kommt, dass Arbeitswelt und Arbeitsverhältnis durch die Digitalisierung und die Industrie 4.0 einem sich fortentwickelnden Wandel unterworfen sind (s. hierzu Steffan, NZA 2015, 1409). Dem kann nur eine sich entsprechend fortentwickelnde Rechtsprechung Rechnung tragen.

Resümee: Bei der Leiharbeit sollte nachjustiert werden. § 611a BGB-E entfällt. Sozialpolitisch erwünscht bleibt das unbefristete Arbeitsverhältnis.

                 

Editorial

 

PDF öffnenPräsident des LAG Baden-Württemberg a. D.,
Professor Dr. Johannes Peter Francken, Freiburg



NZA 23/2015
Leiharbeitnehmer wählen und zählen bei der Wahl

Der Grundsatz, dass Leiharbeitnehmer „wählen, aber nicht zählen“ wurde vom BAG für das Betriebsverfassungsrecht in den letzten Jahren aufgegeben. Wenn Leiharbeitnehmer länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden, nehmen sie an der Wahl des Betriebsrats im Entleiherbetrieb teil, sind aber nicht wählbar (§ 14 II 2 AÜG). Sie sind bei den betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten zu berücksichtigen, jedenfalls bei der Bemessung der Zahl der Betriebsratsmitglieder (§ 9 BetrVG – BAG, NZA 2013, 789) sowie bei der Bemessung der Unternehmensgröße bei Betriebsänderungen (§ 111 BetrVG – BAG, NZA 2012, 221).

Wie auch bei der Wahl des Betriebsrats nehmen Leiharbeitnehmer ebenso an der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den mitbestimmten Aufsichtsräten im Entleiherunternehmen teil. Über den Wortlaut des Gesetzes hinaus zählen Leiharbeitnehmer bei Schwellenwerten der unternehmerischen Mitbestimmung, wie das BAG jedenfalls in dem mit Spannung erwarteten Beschluss vom 4.11.2015 (7 ABR 42/13, Pressemitteilung Nr. 52/15, NZA aktuell H. 22/2015, S. VII) entschieden hat. Das BAG hatte „nur“ über die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer für die Bestimmung des Wahlverfahrens zur Wahl der Arbeitnehmervertreter im mitbestimmten Aufsichtsrat zu entscheiden, d.h. ob die Wahl der Aufsichtsratmitglieder der Arbeitnehmervertreter unmittelbar (bis zu 8.000 Arbeitnehmer) oder über die so genannte Delegiertenwahl (mehr als 8.000 Arbeitnehmer) erfolgt.

In der Pressemitteilung des BAG zu dieser Entscheidung wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Senat nicht darüber zu befinden hatte, „ob Leiharbeitnehmer auch bei anderen Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung in die Berechnung einbezogen werden müssen“. Es spricht vieles dafür, dass das BAG bei nächster Gelegenheit entscheiden wird, Leiharbeitnehmer auch bei anderen Schwellenwerten des MitbestG und des DrittelbG zu berücksichtigen. Möglicherweise kann es auch zu einem Wettlauf zwischen dem BAG und dem BGH kommen. Der BGH muss sich beispielsweise im Rahmen eines Statusverfahrens über die ordnungsgemäße Zusammensetzung des Aufsichtsrats gem. §§ 97 ff. AktG mit der Frage beschäftigen, ob Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten des Geltungsbereichs der Mitbestimmungsgesetze zu berücksichtigen sind. Ordentliche Gerichte (etwa das OLG Hamburg, NZA 2014, 858) berücksichtigen Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung von mitbestimmungsrechtlich relevanten Schwellenwerten (bisher) nicht.

Auf die Rechtsprechungsentwicklung kommt es indes nicht mehr an, wenn nach dem politischen Willen und „de lege ferenda“ Leiharbeitnehmer beim Entleiher unter anderem bei sämtlichen Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung zu berücksichtigen sind. Man kann sicher darauf zählen, dass das Thema Leiharbeit und unternehmerische Mitbestimmung weiterhin aktuell und in Bewegung bleibt.

                 

Editorial

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwälte Markus Künzel und Dr. Erik Schmid,
BEITEN BURKHARDT Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, München



NZA 22/2015
Das „Ende“ der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat?

Schon seit einigen Jahren wird darüber gestritten, wie die Aufsichtsräte internationaler, mitbestimmter Unternehmen zu besetzen sind. Nach dem Mitbestimmungsgesetz muss der Aufsichtsrat jeweils zur Hälfte aus Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretern besetzt sein. Nach der bisher herrschenden Meinung („Territorialitätsprinzip des BetrVG“) sind dabei ausländische Arbeitnehmer nicht in die Berechnung einzubeziehen. Sie verfügen weder über das aktive noch passive Wahlrecht. Die deutsche „Sozialordnung“ könne sich nicht auf das Hoheitsgebiet anderer Staaten erstrecken (so LG Frankfurt a. M., NZG 2015, 683 Rn. 14 = NZA 2015, 1150 Ls.). Der Wortlaut des Gesetzes schreibt das aber so nicht vor!

Das KG ist mit Beschluss vom 16.10.2015 (NZA-RR 2015, 661 = NZA 2015, 1403 Ls.) nun in einem laufenden Statusverfahren nach § 98 AktG mit der Frage befasst, ob der Aufsichtsrat eines großen Konzernoberunternehmens bei Anwendung dieses Prinzips überhaupt ordnungsgemäß besetzt ist. Die Unternehmensfamilie ist weltweit tätig. Insgesamt werden in Deutschland rund 10.000 Arbeitnehmer, in den Mitgliedstaaten der EU etwa 40.000 Arbeitnehmer beschäftigt. Der Aufsichtsrat besteht zur Hälfte aus Arbeitnehmervertretern; diese stammen allein aus inländischen Betrieben. Das KG wendet das Territorialitätsprinzip an, hält aber gleichzeitig einen Europarechtsverstoß für möglich. Arbeitnehmer könnten durch die deutschen Mitbestimmungsregelungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Auch könnte das Recht auf Freizügigkeit beeinträchtigt sein. Das Gericht hat daher beim EuGH angefragt, ob diese Rechtslage mit dem Diskriminierungsverbot und der Arbeitnehmerfreizügigkeit vereinbar ist. Indes dürfte ein Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit einfach zu entkräften sein, denn es geht hier um Unternehmensmitbestimmung und nicht um die Wahl des Arbeitsplatzortes und eine mögliche Beschränkung.

Wo kann das Ganze aber gleichwohl hinführen? Falls der EuGH einen Europarechtsverstoß feststellt und das Mitbestimmungsgesetz für unanwendbar hält, müssen die Arbeitnehmervertreter künftig „draußen bleiben“. Das wäre politisch brisant. Denkbar wäre auch, dass die „Inländerbeschränkung“ aufgehoben wird. Aber auch diese zweite Alternative hätte eine vergleichbare Konsequenz: es wären dann aus gewerkschaftlicher Sicht möglicherweise auch „ungeübte“ ausländische Arbeitnehmer – ohne „Mitbestimmungsvergangenheit“ – als Arbeitnehmervertreter zu beteiligen.

Das LG Frankfurt a. M. hatte in einem vergleichbaren Statusverfahren zum Drittelbeteiligungsgesetz eine ganz andere Idee. Bei einem (vermeintlichen) Verstoß zog es den Weg der europarechtskonformen Auslegung des deutschen Gesetzes vor. Dieses Verständnis vermeidet die Nichtanwendbarkeit und eröffnet ebenfalls für die Angehörigen der ausländischen Betriebe den Zugang in den Aufsichtsrat ohne Einschaltung des EuGH. Das dürfte – nicht nur in Frankfurt – am überzeugendsten sein. Die europarechtskonforme Auslegung sticht die Europarechtswidrigkeit. Dieser Fakt ist Folge grundlegender Rechtsanwendung. Die genannte Brisanz ist hinzunehmen.

                 

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwalt Dr. Eric Uftring,
WINHELLER Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Frankfurt a. M.



NZA 21/2015
Arbeitsrecht in einer Datenschutzverordnung?

Die europäische Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) soll Ende 2015 verabschiedet werden. Sie enthält auch Sonderregelungen zum Beschäftigtendatenschutz. Ein europaweit höheres Schutzniveau für Arbeitnehmerdaten wäre ein lang ersehnter Fortschritt. Aber kommt es durch die DS-GVO nicht auch zu Beschränkungen oder gar Absenkungen des hierzulande erreichten Standards? Ja, wenn neben Mindest- gleichzeitig Höchststandards für das einzelstaatliche Recht gesetzt werden („Vollharmonisierung“). Eine EU-Verordnung ist unmittelbar geltendes Recht. Die sog. Bereichsausnahme des Art. 82 DS-GVO für den Beschäftigtendatenschutz ist kein Grund zur Entwarnung: Die Mitgliedstaaten können danach nur „spezifischere“ Vorschriften (Fassung des Rats) bzw. Vorschriften „in den Grenzen“ (Fassung der Kommission) oder „im Einklang mit“ (Fassung des Parlaments) der DS-GVO treffen. Das betrifft auch Kollektivvereinbarungen und gefährdet das Mitbestimmungsrecht aus § 87 I Nr. 6 BetrVG. Ein über die DS-GVO hinausgehender Schutz könnte nicht mehr wirksam vereinbart werden.

Eine Frage wird indes zu wenig diskutiert: Steht der EU überhaupt eine Regelungskompetenz für das Arbeitnehmerdatenschutzrecht zu? Beschäftigtendatenschutz ist Teil des Arbeitsrechts! Die EU besitzt insoweit die Kompetenz zur Regelung von Mindeststandards gem. Art. 153 II Buchst. b AEUV, nicht für Höchststandards. Zwar nennt die Kommission als Kompetenzgrundlage Art. 16 II und 114 I AEUV (freier Datenverkehr und Verwirklichung des Binnenmarktes). Im Gegensatz zu Art. 153 II Buchst. b AEUV würde die Binnenmarktorientierung gemeinsame Höchstgrenzen geradezu erfordern. Das mag für den allgemeinen Datenschutz zutreffen. „Bestimmungen über die Rechte und Interessen der Arbeitnehmer“ sind nach Art. 114 II AEUV aber ausdrücklich ausgenommen, weil es insoweit eben keine Vollharmonisierung geben soll. Die Regelung des Beschäftigtendatenschutzes in der DSGVO wäre zudem nicht bloß Annex zum allgemeinen Datenschutz. Das Fragerecht des Arbeitgebers zum Beispiel, das Verhältnis individueller Einwilligung zu kollektiver Rechtsetzung, die gesamte betriebliche Datenerhebung und -verarbeitung mit Relevanz für die „freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer“ (§ 75 II 1 BetrVG) sind wesentliche Bestandteile des Arbeitsrechts, deren Bedeutung mit der informationstechnischen Entwicklung rapide wächst. Sie können nicht einfach unter das allgemeine Datenschutzrecht subsumiert oder an dieses angehängt werden. Eine Vollharmonisierung des Beschäftigtendatenschutzes durch die geplante DS-GVO wäre also kompetenzwidrig (Franzen, RDV 2014, 200 [201]). Ob auch der EuGH diese Wertung teilt, ist freilich ungewiss.

Um Rechtssicherheit zu schaffen, ist in der DS-GVO die Klarstellung vonnöten, dass die Mitgliedstaaten die Beschäftigten und ihre Daten stärker als in der Verordnung selbst schützen dürfen. Darüber hinaus sollte nun das hierzulande seit langem geplante Arbeitnehmerdatenschutzgesetz auf den Weg gebracht werden, zum Schutz vor Ausspähung und Überwachung im Zeitalter der „Digitalisierung der Arbeitswelt“ (so das arbeitsrechtliche Thema des 71. DJT 2016).

                 

Editorial

 

PDF öffnenAndrej Wroblewski, IG Metall,
Frankfurt a. M.



NZA 20/2015
Tarifeinheitsgesetz: Warte, warte noch ein Weilchen ...

Die Anträge der Ärztegewerkschaft Marburger Bund, des deutschen Journalistenverbandes und der Vereinigung Cockpit auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen den Vollzug des seit 10.7.2015 geltenden Tarifeinheitsgesetzes (TEG) hat der Zweite Senat des BVerfG (NZA 2015, 1271, in diesem Heft) abgelehnt. Der Beschluss lässt die Höhe der Hürden erkennen, die dem BVerfG bei einem Stopp eines Gesetzes gesetzt sind. Der Senat ließ die Erfolgsaussichten der Verfassungsbeschwerde im Hauptsacheverfahren ausdrücklich offen. Er strebe eine Entscheidung im Hauptsachverfahren über die Frage der Verfassungskonformität Ende des Jahres 2016 an. Also beginnt eine neue spannende Wartezeit. Der Senat gab die Antwort auf die ihm vorgetragenen Folgen einer fortgesetzten Anwendung des TEG in der Wartezeit. Er könne aus dem bisher Sachverhalt nicht erkennen, dass ohne Anordnung eines Anhaltens des Gesetzesvollzugs die ihm vorgetragenen Nachteile „irrevisibel oder nur schwer revidierbar sind.“ Das BVerfG nannte drei Schwerpunkte, die gegen den Gesetzesstopp sprechen: Erstens: Soweit die Beschwerdeführer ihre tarifpolitische Handlungsmacht durch das TEG als geschwächt ansehen, liege darin zwar ein Nachteil, gleichwohl untersage das TEG nicht die tarifpolitische Betätigung an sich. Zweitens: Die Tarifvertragsparteien hätten unterschiedliche tarifpolitische Möglichkeiten, den Kollisionsfall bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu vermeiden. Zudem sei nicht ausgeschlossen, dass verdrängte Tarifverträge auch für die Vergangenheit Geltung beanspruchen, falls die Kollisionsregel nichtig sein sollte. Drittens: Es liege dem Gericht keine realistische Prognose vor, ob und wie viel Mitglieder die Beschwerdeführer im Zeitraum bis zur Entscheidung verlieren und nicht wieder zurückgewinnen könnten. Jedenfalls seien die Beschwerdeführer in ihrer tarifpolitischen Existenz nicht ernstlich gefährdet.

Zum Trost der Ablehnung zeigte das BVerfG für den Fall einer erheblichen Änderung der tatsächlichen Umstände die Möglichkeit einer neuen Antragsstellung auf. In solchen Fällen könne das BVerfG auch von Amts wegen eine einstweilige Anordnung treffen.

„Kleine Gewerkschaft, was nun?“ Die Mitglieder von Minderheitsgewerkschaften werden zur Vermeidung von rechtlichen Missverständnissen darüber zu informieren sein, dass die Tariffähigkeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht ernstlich in Frage gestellt ist. Das Streikrecht bleibt erhalten, weil der Ausgang des Verfahrens offen ist und das TEG nicht das Streikrecht regelt. Daher besteht kein Grund, das sichere Schiff der Tarifautonomie zu verlassen. Nach überwiegender Meinung der Kritiker wird nicht das Schiff der Tarifautonomie sinken, sondern stattdessen wird wohl eher das TEG versenkt oder durch Hinweise an den Gesetzgeber zur Korrektur von Schwachstellen rechtzeitig repariert. Jedoch: Der andere Webfehler des Gesetzgebers in der Tariflandschaft wird erneut deutlich: Gesetzesnormen über Streik und Aussperrung fehlen. Der Gesetzgeber traut sich trotz der Initiative des Landes Bayern nach wie vor nicht an ein solches Gesetz. Das TEG wird auch nach der Entscheidung des BVerfG so oder so die wirklichen Probleme der deutschen Wirtschaft und Gesellschaft nicht lösen.

                 

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwalt Dr. Friedrich-Wilhelm Lehmann,
Schliersee



NZA 19/2015
Hinterbliebenenversorgung auf dem Prüfstand

Vor dem Hintergrund der Antidiskriminierungsrichtlinien und des dazu im Jahr 2006 erlassenen AGG muss sich das BAG immer wieder mit bisher eher unproblematisch erscheinenden Fragen beschäftigen. Die Antworten fallen für Arbeitgeber häufig negativ aus. So ist am 4.8.2015 eine Spätehenklausel für unwirksam erklärt worden (3 AZR 137/13, PM 40/15, NZA aktuell H. 16, S. VI). Einem verstorbenen ehemaligen Arbeitnehmer war von seinem Arbeitgeber betriebliche Altersversorgung einschließlich einer Witwenversorgung zugesagt worden. Die Witwenrente sollte es geben, wenn der versorgungsberechtigte Mitarbeiter die Ehe vor Vollendung seines 60. Lebensjahrs geschlossen hat. Diese Voraussetzung erfüllte der Ehemann der Klägerin nicht.

Der verstorbene Ehemann der Witwe soll durch die Spätehenklausel unmittelbar wegen des Alters benachteiligt worden sein, so die Meinung des BAG. Die Benachteiligung könne nicht gerechtfertigt werden, obwohl § 10 Nr. 4 AGG ua für den Bezug von Altersrente ausdrücklich Unterscheidungen nach dem Alter unter erleichterten Voraussetzungen zulässt. Die einschlägige Bestimmung könne nicht für die Hinterbliebenenversorgung und mithin nicht für die streitgegenständliche Witwenrente gelten. Diese Schlussfolgerung ist fraglich, weil sich jede Hinterbliebenenversorgung von einer Altersrente ableitet. Ohne zugesagte Altersrente keine Hinterbliebenenversorgung! Dann sollten erst recht für Hinterbliebenenrenten erleichterte Einschränkungen iSv § 10 Nr. 4 AGG möglich sein, zumal der Arbeitgeber frei ist, ob er nur Altersrente oder auch Hinterbliebenenversorgung zusagt.

Mit einer Spätehenklausel, die eine Witwenrente für den Fall ausschließt, dass die Ehe des versorgungsberechtigten Arbeitnehmers erst nach Vollendung des 60. Lebensjahrs geschlossen wird, soll erreicht werden, dass die Witwenbezüge nur einer Witwe zustehen, die die Berufsarbeit ihres Mannes durch ihre Fürsorge wesentlich mitgetragen hat. Davon ist nicht auszugehen, wenn das Arbeitsverhältnis eines versorgungsberechtigten Arbeitnehmers ab dem Zeitpunkt des Abschlusses der Ehe bis zur Regelaltersgrenze nur kurze Zeit bestehen kann. Eng verwandt mit Spätehenklauseln sind Altersabstandsklauseln. So war es bisher üblich, Renten zu versagen, wenn der hinterbliebene Ehepartner erheblich jünger ist als der verstorbene ehemalige Arbeitnehmer. Dadurch will der Arbeitgeber erreichen, dass er nicht erst dem ehemaligen Arbeitnehmer jahrelang Rente zahlen muss und danach viele Jahre lang Hinterbliebenenrente an eine junge Witwe. Folgt man der Logik der Entscheidung vom 4.8.2015, so besteht die Gefahr, dass auch bei solchen Klauseln von unmittelbarer Benachteiligung der versorgungsberechtigten Arbeitnehmer auszugehen ist.

Die Rechtsprechung zu den Spätehenklauseln und die Risiken von Altersabstandsklauseln könnten Arbeitgeber veranlassen, ihre Rentenzusagen zu überdenken. Statt Streichung zusätzlicher Spätehe- und/oder Altersabstandsklauseln könnte die Streichung jeglicher Hinterbliebenenversorgung die Folge sein. Dann hätte die Rechtsprechung Hinterbliebenen einen Bärendienst erwiesen!

                 

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwalt Professor Dr. Jobst-Hubertus Bauer,
Gleiss Lutz, Stuttgart



NZA 18/2015
Verfangen in der Mindestlohndebatte?

Die SZ meldete am 28.1.2015 auf Seite 1 unter der Überschrift „IG Knast“: „Häftlinge kämpfen mit eigener Gewerkschaft für Mindestlohn“. Sie verdienten für ihre Arbeit im Gefängnis zwischen 7 und 16 Euro am Tag. Offenbar auf diese Initiative hin ergingen jüngst zwei Entscheidungen, wonach das MiLoG auf Strafgefangene keine Anwendung findet. Zur Begründung führte das OLG Hamburg (Beschl. v. 15.7.2015 – 3 Ws 59/15 Vollz, BeckRS 2015, 13543 Rn. 9) zutreffend aus, nach § 22 I 1 MiLoG gelte das Gesetz nur für Arbeitnehmer; Strafgefangene seien jedoch keine Arbeitnehmer, weil ihre Arbeitspflicht im Strafvollzug öffentlich-rechtlicher Natur sei (vgl. § 38 I 1 HmbStVollzG). Der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz wies den Hinweis der Beschwerdeführer auf das MiLoG ebenfalls zurück. Arbeit im Strafvollzug sei mit einem Arbeitsverhältnis außerhalb des Strafvollzugs nicht zu vergleichen (RhPfVerfGH, Beschl. v. 8.6.2015 – VGH B 41/14 und 50/14, BeckRS 2015, 47449 Rn. 31). Auch die FAZ meldete am 31.5.2015 unter dem Titel „Recht und Billig“, das hessische Justizministerium habe die Forderung der „Gefangenengewerkschaft“ nach Anwendung des MiLoG unter Hinweis auf den öffentlich-rechtlichen Charakter des Rechtsverhältnisses abgelehnt. Zudem wohnten die Gefangenen kostenlos bei Vollpension, und die Bewachung verursache pro Strafgefangenem Kosten von 120 Euro täglich. Laut SZ wollen die neuen Häftlings-Vertreter ihre Forderungen aber notfalls per Arbeitskampf durchsetzen und lassen derzeit prüfen, ob so genannte Knastarbeiter streiken dürfen. Ein Strafrechtler räumt dem wenig Chancen ein und bringt es auf den Punkt: „Ein Streik wäre zugleich Widerstand gegen die Staatsgewalt. Und Aussperrung macht im Gefängnis wenig Sinn.“

So eindeutig liegen die Dinge beim Mindestlohn nicht immer. So wird etwa vertreten, für jede geleistete Arbeitsstunde müssten nach dem Gesetzeswortlaut 8,50 Euro gezahlt werden, so dass zB Überstundenabgeltungsklauseln unwirksam seien (vgl. etwa HK-MiLoG/Düwell, 2015, § 1 Rn. 21). Das überzeugt jedoch nicht. Denn der Gesetzgeber hat nichtzeitbezogene Vergütung, wie etwa Stücklohn oder Akkordlohn, ausdrücklich für weiterhin zulässig erachtet, „wenn gewährleistet ist, dass der Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden erreicht wird“ (BT-Drs. 18/1558, 34). Um dem gerecht zu werden, ist also eine Durchschnittsbetrachtung anzustellen, ob der Mindestlohn von 8,50 Euro pro Stunde in einem bestimmten Referenzzeitraum erfüllt wird. Insoweit ist auf den Zeitraum zwischen den nach § 2 I MiLoG maßgeblichen Fälligkeitsterminen, also regelmäßig auf den Kalendermonat, abzustellen (Lembke, NZA 2015, 70 [74]). Wendet man zutreffend diese Durchschnittsbetrachtung an, entschärft sich auch das Problem der Vergütung des Bereitschaftsdienstes, wie das Urteil des ArbG Aachen vom 21.4.2015 (1 Ca 448/15 H, BeckRS 2015, 68118, s. dazu auch Thüsing/Hütter, NZA 2015, 970) zeigt. Problematisch ist nur, wenn der Arbeitgeber pro Arbeitsstunde 8,50 Euro zahlt und pro Stunde des Bereitschaftsdienstes weniger. Bereitschaftsdienst mag zwar „Arbeitszeit light“ sein, vom MiLoG erfasst wird er dennoch.

                 

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwalt Professor Dr. Mark Lembke, LL.M. (Cornell),
Frankfurt a. M.



NZA 17/2015
Arbeitsrecht 4.0

Die vierte industrielle Revolution hat die Arbeitswelt längst erreicht. Intelligente Fabriken werden mehr und mehr Realität. „Industrie 4.0“ ist in aller Munde. Als neuester Trend schwappt gerade die On-Demand Economy aus den USA nach Deutschland über: Mit einer App auf dem Mobiltelefon werden Dienstleistungen aller Art bestellt: Nicht nur das Taxi, auch die Putzfrau kommt auf Knopfdruck. Wer die richtige App hat, kann sich auch frisches Gemüse einkaufen und nach Hause liefern lassen. Weil das Mobiltelefon immer mehr zum Mittelpunkt des täglichen Lebens wird, entsteht nun auch bei uns eine völlig neue Industrie von App-Dienstleistern, die bevorzugt selbständige Personen für ihre Dienstleistungen einsetzen. Ein weiterer Trend, der nach Science Fiction klingt, aber schon in Planung ist: Zahlreiche Unternehmen testen die Paketzustellung aus der Luft, nämlich durch Drohnen anstatt durch menschliche Paketzusteller. Die Liste der Beispiele, wie Digitalisierung und Technik die Arbeitswelt verändern, ließe sich endlos fortsetzen.

Diese Entwicklungen werden am Arbeitsrecht nicht spurlos vorbeigehen. Was bedeutet es für die Rolle von Betriebsräten und Gewerkschaften, wenn es in einigen Branchen bald keine klassischen Betriebe mehr gibt, weil alle Arbeitnehmer – technisch perfekt miteinander vernetzt – von zuhause aus arbeiten? Was bedeutet es für den Arbeitnehmerdatenschutz, wenn Fabrikarbeiter nicht mehr neben Robotern tätig sind, sondern gleichsam Hand in Hand mit Cobots, also kollaborierenden Robotern zusammenarbeiten? Was bedeutet es für Arbeitnehmerrechte im Einstellungsverfahren, wenn Bewerber bald nicht mehr Personalern, sondern Computern gegenübersitzen, die auch gleich noch den Herzschlag, die Augenbewegungen und den Gesichtsausdruck des Bewerbers messen können? Wie dürfen Arbeitgeber zum Schutz ihrer Betriebsgeheimnisse reagieren, wenn Arbeitnehmer mit Google-Brillen zur Arbeit erscheinen? Was bedeutet es für die gesetzliche Sozialversicherung, wenn in den nächsten Jahren in der On-Demand Economy Zehntausende selbstständige Jobs entstehen?

Klar ist, dass das Arbeitsrecht Auswüchsen der vierten industriellen Revolution Grenzen setzen muss: So ist es in einigen US-Bundesstaaten ausdrücklich verboten, Arbeitnehmer anzuweisen, sich RFID-Chips einpflanzen zu lassen, die etwa für die Zugangs- oder Arbeitszeitkontrolle genutzt werden können. Natürlich besteht Konsens, dass es richtig ist, wenn dies in Deutschland auch ohne ausdrückliches Gesetz verboten ist. Andererseits wird die Digitalisierung dem Arbeitsrecht aber auch Änderungen abverlangen. Schon heute führt die Nutzung von Smartphones und die damit verbundene ständige Erreichbarkeit dazu, dass die betriebliche Praxis geltendes Arbeitszeit- und Urlaubsrecht teilweise nicht mehr anwendet. Dies zeigt, dass manche technischen Entwicklungen mächtiger sind, als das Arbeitsrecht. Die Industrie 4.0 braucht deshalb ein Arbeitsrecht 4.0. Denn es ist besser, wenn sich das Arbeitsrecht mit Augenmaß der technischen Entwicklung anpasst, als von der Realität überrollt zu werden.

                 

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwalt Dr. Boris Dzida,
Freshfields Bruckhaus Deringer, Hamburg



NZA 16/2015
Gesetzgebung im EU-Arbeitsrecht in der Sackgasse?

Die EU-Kommission ist in letzter Zeit nicht gerade als Motor des sozialen Fortschritts in Erscheinung getreten, obwohl sie dazu eigentlich nach Art. 3 III EUV und Art. 151 AEUV verpflichtet wäre. Ganz im Gegenteil: Vielerorts unterminiert sie über die Instrumente zur Stabilisierung der Währungsunion die gewachsenen Arbeitsbeziehungen. Zudem stehen aktuell im Rahmen des Bürokratieabbauprogramms eine Konsolidierung der Informations- und Konsultationsrichtlinien sowie die Evaluierung weiterer arbeitsrechtlicher Richtlinien auf der Agenda. Die Auswirkungen der Digitalisierung auf die Arbeitswelt sucht man im Arbeitsprogramm der Brüsseler Behörde hingegen vergebens. So erinnern die Aktivitäten gegenwärtig eher an eine Alibiveranstaltung mit einem gewissen Hang zur Deregulierung, statt an vorausschauende Gesetzgebung. Ein europäisches Sozialmodell lässt sich auf diese Weise jedenfalls nicht entwickeln.

Ursache dafür ist auch das inzwischen überkomplexe europäische Rechtsetzungsverfahren, in dem es oft nicht mehr gelingt, die heterogenen Interessen von im Einzelfall bis zu 28 Mitgliedstaaten unter einen Hut zu bringen. Immerhin hat die EU-Kommission im Rahmen ihres Arbeitsprogramms 2015 nun ein Maßnahmenpaket für die „Mobilität der Arbeitskräfte“ angekündigt (COM [2014] 910). Durch die Überarbeitung der VO 883/2004 und VO 987/2009 sowie der Entsenderichtlinie soll u.a. die Bekämpfung von Missbrauch verbessert werden. Das ist sinnvoll, da hier Optimierungsbedarf besteht. So könnte etwa daran gedacht werden, klarzustellen, dass die Entsenderichtlinie nur Mindestarbeitsbedingungen erstreckt. Notwendig wäre auch ein verbessertes Verfahren zur Überprüfung von A1-Bescheinigungen oder der Ausbau der Unternehmerhaftung auf Unionsebene. Für eine Fortentwicklung der betroffenen EU-Rechtsakte haben inzwischen auch mehrere europäische Arbeitsminister in einem Schreiben an die zuständige Kommissarin Marianne Thyssen geworben.

Sollte eine substanzielle Einigung im soeben geschilderten Sinne erneut an den politischen Interessen einzelner Mitgliedstaaten scheitern, müsste ernsthaft über die Initiierung einer Verstärkten Zusammenarbeit nachgedacht werden (Art. 20 EUV iVm Art. 326 ff AEUV). Diese ermöglicht es einer drohenden Stagnation der europäischen Integration durch den Zusammenschluss von einzelnen Mitgliedstaaten entgegenzuwirken, indem diese Gruppe eine Vorreiterrolle bei einem Gesetzgebungsvorhaben im Rahmen des institutionellen Gefüges der Union einnimmt. Eine ähnliche gestufte Integration hat in der Vergangenheit beim Abkommen über Sozialpolitik bereits zu Erfolgen geführt. Zuletzt wurde die Verstärkte Zusammenarbeit bei der EU-Finanztransaktionssteuer angewandt (Abl. EU 2013 L 22/11).

Sollte der Vorschlag der EU-Kommission also scheitern, liegt der Ball im Spielfeld der Mitgliedstaaten, die, wie das Schreiben der Arbeitsminister zeigt, zu einem nicht unerheblichen Teil ein Interesse an einer Verbesserung der Rechtsakte haben. Von einer Sackgasse kann demnach keine Rede sein. Gleichwohl wäre es zu begrüßen, wenn die EU-Kommission ihre primärrechtlichen Verpflichtungen ernster nehmen würde!

                 

Editorial

 

PDF öffnenDr. Johannes Heuschmid,
Hugo Sinzheimer Institut für Arbeitsrecht, Frankfurt a. M.



NZA 15/2015
Tabu Streikrecht

Es ist nicht zuletzt das Arbeitskampfrecht, das dem BAG den Ruf als „Herr des Arbeitsrechts“ eingetragen hat. Das Grundgesetz schweigt zum Arbeitskampf. Der Parlamentarische Rat hatte sich über die Grenzen des Streikrechts nicht einigen können. Seiner Enthaltsamkeit fiel neben einem Satz, der das Streikrecht anerkannte, auch ein zweiter Satz zum Opfer, in dem es heißen sollte: „Seine Ausübung wird durch Gesetz geregelt.“ Dieses Gesetz haben schon viele gefordert, nicht zuletzt das BVerfG (etwa NZA 1991, 89 und NJW 1993, 1379). Vorschläge, ja Gesetzentwürfe gibt es in Fülle. Der frühere BAG-Präsident Otto Rudolf Kissel hat in seinem großen Alterswerk zum Arbeitskampfrecht die Gründe für die Notwendigkeit einer Regelung aufgeführt, allen voran das rechtsstaatliche Gebot der Rechtssicherheit. Und er hat die Gründe dafür genannt, die eine Regelung bislang verhindert haben: vor allem die wechselseitige Blockade von Arbeitgebern und Gewerkschaften, deren Befürchtung, „die einmal etablierten Spielregeln könnten sich in nicht kontrollierbarer Weise zu den eigenen Lasten (und seien es 10 %) verschieben“ (§ 16 Rn. 8).

Aber müssen sich die Regeln nicht ändern, wenn sich das Spiel ändert? Es ist viel geschehen in den letzten Jahren. Die Privatisierungswelle hat aus Beamten bei Post, Bahn und Versorgungsbetrieben Arbeitnehmer gemacht. Es ist kein Wunder, dass Arbeitskämpfe jetzt die fürsorgliche Hand des Dienstgebers ersetzen. Die Arbeitsniederlegung in Verkehrs- und Telekommunikationsunternehmen schädigt aber nicht nur die Arbeitgeber; sie zieht auch große Teile der Allgemeinheit in Mitleidenschaft. Das Schadenspotenzial hat mit der Automatisierung drastisch zugenommen. Man vergleiche nur den Produktionsausfall eines Drehers oder Fräsers in den 60er Jahren mit dem Ausfall, der bei dem Streik eines Mitarbeiters entsteht, der eine Gruppe computergesteuerter Maschinen betreut. Ein anderes Stichwort: Lagerhaltung auf der Straße (just in time). Der Arbeitsrichter ist überfordert, wenn er allein mit Hilfe des schwer fassbaren Postulats der Verhältnismäßigkeit diese Entwicklungen einfangen soll.

Es ist deshalb sehr zu begrüßen, dass jetzt die Bayerische Staatsregierung den Bundesrat gebeten hat, er möge die Bundesregierung zur Regelung des Streikrechts im Bereich der Daseinsvorsorge auffordern (BR-Drs. 294/15 v. 16.6.2015, vgl. Stegmüller, NZA 2015, 723). Sieht man von denen ab, denen jedes Wort des Gesetzgebers zum Streikrecht ein Wort zu viel ist, so sollten die vorgeschlagenen Regelungen konsensfähig sein: eine obligatorische Schlichtung, wie sie der Große Senat des BAG bereits 1971 als notwendig angesehen hat (AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43), eine Mindestankündigungsfrist von vier Tagen, wie es sie auch in ausländischen Rechtsordnungen gibt, und schließlich Notdienstvereinbarungen, um ein Mindestmaß an Daseinsvorsorge zu gewährleisten; das ist heute schon Richterrecht.

Der Gesetzgeber steht vor einer schweren Aufgabe. Er ist es den Bürgern aber schuldig, zu handeln. Die Gewährleistung von Rechtssicherheit ist eine der wichtigsten Funktionen des Staates. „Verlässlichkeit der Rechtssetzung ist wesentliche Voraussetzung der Freiheit“, so das BVerfG (NJW 1983, 2757).

                 

Editorial

 

PDF öffnenProfessor Dr. Dr. h. c. Wolfgang Hromadka,
Passau



NZA 14/2015
Schwer verständliches europäisches Arbeitsrecht

Nicht nur das leidige Dauerthema eines möglichen Grexits nährt Zweifel an Recht und Praxis der EU. Auch der eingeschlagene Weg des europäischen Arbeitsrechts befremdet. Dabei ist es eine Binsenweisheit, dass das EU-Recht zunehmenden Einfluss auf das deutsche Arbeitsrecht hat (s. zur Vorlage des ArbG Verden Hohenstatt/Naber, NZA 2014, 637). Bestätigt wird dies einmal mehr durch das Urteil des EuGH vom 9.7.2015 zum Massenentlassungsrecht (C-229/14, NZA 2015, 861 – Balkaya [in diesem Heft]). Danach sollen jedenfalls nicht am Kapital beteiligte GmbHGeschäftsführer Arbeitnehmer im Sinne der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG sein, mit der Folge, dass sie bei der Ermittlung der Anzeigepflicht nach § 17 KSchG mitzuzählen sind. Die Entscheidung führt die bisherige EuGH-Rechtsprechung zum europäischen Arbeitnehmerbegriff fort. Schon in der Danosa-Entscheidung vom 11.11.2010 (C-232/09, NZA 2011, 143) ist die Arbeitnehmereigenschaft eines vertretungsberechtigten Organmitglieds bejaht worden, das gegen Entgelt Leistungen nach Weisung oder unter Aufsicht eines anderen Gesellschaftsorgans erbringt und jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann.

Die in nationales Recht umzusetzenden Richtlinien regeln nur Ausschnitte des Arbeitsrechts. Dabei soll ein unionsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff zugrunde zu legen sein, es sei denn, es würde explizit auf den nationalen Arbeitnehmerbegriff verwiesen. Ein solcher europäischer Arbeitnehmerbegriff ist jedoch nicht maßgebend, soweit es um nationales Arbeitsrecht ohne europäische Grundlage geht. So gibt es keine Richtlinie für die Frage, wer in den Genuss des allgemeinen Kündigungsschutzes kommt. Zudem bestimmt § 14 KSchG, dass der allgemeine Kündigungsschutz nicht für vertretungsberechtigte Organmitglieder gilt.

Die neue EuGH-Entscheidung führt zu schwer verständlichen Widersprüchen. Bei der Anwendung des KSchG gibt es keinen Arbeitnehmerbegriff mehr aus einem Guss. Hinzu kommt ein weiteres Problem, zu dem die Entscheidung nichts sagt. Es stellt sich nämlich die Frage, ob ein im Rahmen von § 17 KSchG mitzuzählendes vertretungsberechtigtes Organmitglied sich selbst auf eine Verletzung der Anzeigepflicht berufen kann mit der Folge, dass dann auch eine etwaige ihm gegenüber erklärte Abberufung vom Amt und die Kündigung des Dienstvertrages unwirksam wären. Das ist indes nicht zwingend geboten, aber auch nicht auszuschließen. Es kann deshalb nur empfohlen werden, Fremd-, aber vorsorglich auch nicht beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer bei nötigen Massenentlassungsanzeigen mitzuzählen. Nicht erfasst werden dagegen aktienrechtliche Vorstandsmitglieder. Diese unterliegen nur der Aufsicht, nicht aber einer generellen Weisung des Aufsichtsrats.

Schön wäre es, wenn sich der EuGH dazu entschließen könnte, bei der Fortentwicklung seiner arbeitsrechtlichen Rechtsprechung mehr Rücksicht auf nationale Belange zu nehmen. Drängender als eine Europäisierung des Arbeitsrechts wäre für mich als überzeugtem Europäer eine einheitliche Außen-, Finanz- und Verteidigungspolitik.

                 

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwalt Professor Dr. Jobst-Hubertus Bauer,
Gleiss Lutz, Stuttgart



NZA 13/2015
Tarifeinheit als Danaergeschenk? Ausschlagen ist erlaubt!

Die Verstaatlichung der Tarifautonomie anno 2015 geht im Juli in die zweite Etappe. Nach einem Mindestlohngesetz, das die Tarifparteien da, wo sie Niedriglöhne in ertragsschwachen Branchen für nötig hielten, aus der Arena vertreibt, kommt das Tarifeinheitsgesetz. Wo man sich früher arrangieren musste, wenn wie im Krankenhaus Ärzte und Pflegepersonal durch verschiedene Gewerkschaften vertreten worden waren, muss man im Zweifel Mitgliedschaften jetzt „abzählen“. Ob das überhaupt geht und welcher Notar das dann mit welcher Überzeugungskraft umsetzen wird, steht vorerst dahin. Stefan Greiners Prognose in diesem Heft (vgl. NZA 2015, 769 [774]) teilen nicht wenige Experten des Arbeitsrechts: die Mehrheitsermittlung erscheint kompliziert, manipulationsanfällig und unpraktikabel – vor allem im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, wenn es um die Untersagung von Streiks geht.

Danaergeschenke kann man freilich auch ausschlagen. Keine Tarifpartei wird ja gezwungen, sich dem neuen Abzählreim zu unterwerfen. Ein Gesetzgeber, der es nicht schafft, den Satz 2 des § 622 II BGB zu streichen oder das Bundesurlaubsgesetz europarechtskonform auszugestalten, hat ohnehin das Vertrauen der arbeitsrechtlichen Praxis und Wissenschaft verloren. Das zeigt schon die einleitende Regel in Absatz 1 des neuen § 4a TVG: „Zur Sicherung der Schutzfunktion, Verteilungsfunktion, Befriedungsfunktion sowie Ordnungsfunktion von Rechtsnormen des Tarifvertrags werden Tarifkollisionen im Betrieb vermieden“. Diese Dogmatik verweist uns auf die good old Sixties des vergangenen Jahrhunderts, als Tarifparteien wie „beliehene“ Staatsdiener behandelt wurden. Gut 50 Jahre später wird ziemlich einhellig von „kollektiver Privatautonomie“ gesprochen, wenn es um den Verhandlungsprozess zwischen Tarifparteien geht. Dazu braucht man den Staat nur als Verfahrensgesetzgeber, nicht als Wettbewerbsbeschränker. Ein ehrlicher Gesetzgeber hätte also geschrieben: „Zur Sicherung der Kartellfunktion des Tarifvertrags schließen in der Regel DGB-Gewerkschaften Tarifverträge ab“. Besser noch wäre es gewesen, er hätte sich zu einer neuen Schlichtungsregel entschieden.

„Lästige“ Berufsgewerkschaften haben jetzt vorerst das Nachsehen. Bis zum Spruch des BVerfG bzw. des EGMR wird die Praxis das Gesetz aber wohl ignorieren. Dass schlechte Gesetze wirksame Anreize setzen, besser zu verhandeln als zu Gericht zu gehen, sollte nicht übersehen werden (so auch Greiner, S. 770 f.). Oder war das dann doch der Hintersinn des listigen Gesetzgebers? Dass die Lokführer jetzt in der Schlichtung ein bemerkenswertes Ergebnis auch für Zugbegleiter erreicht haben, wurde auch deshalb möglich, weil zugesichert war, das neue TEG nicht anzuwenden. So konnte der härteste Tarifkonflikt in der Geschichte der Deutschen Bahn ohne das fragliche Gesetz zu einem konstruktiven Abschluss gebracht werden. Das grob fahrlässige Verhalten des Gesetzgebers bei Verwirklichung der Tarifautonomie wirkte sich hier noch nicht aus – möge dem TEG nur eine kurze Lebensdauer beschieden bleiben!

                 

Editorial

 

PDF öffnenProfessor Dr. Hermann Reichold,
Tübingen



NZA 12/2015
Mindestlohn auf der Durchfahrt

Im Art. 153 V AEUV über die „Unionskompetenzen“ heißt es klar: „Dieser Artikel gilt nicht für das Arbeitsentgelt, das Koalitionsrecht, das Streikrecht sowie das Aussperrungsrecht“. Man möchte meinen, das heißt dann auch: Wenn Europa keine Mindestlöhne schaffen kann, dann kann Europa auch keine Mindestlöhne verbieten. Aber nein: Ebenso wie in der Rechtssache Laval (NZA 2008, 159) zeigt sich eine potenzielle Unwucht europäischer Gesetzgebung. Wie der EuGH bei den schwedischen Gewerkschaften feststellte, kann ein Streik wegen Verstoßes gegen die Dienstleistungsfreiheit rechtswidrig sein, obwohl Europa auch hier die positive Regelungskompetenz für die Materie fehlt. Nun wendet sich die Kommission im ersten Schritt zur Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen den deutschen Mindestlohn beim Transit-Transport (s. NZA aktuell, S. VIII [in diesem Heft]), obwohl auch hier eine europäische Regelungskompetenz nicht besteht. Die Ministerin Andrea Nahles hatte bereits frühzeitig reagiert und die Überwachung einstweilen bis zur Klärung der Rechtsfragen ausgesetzt (BMAS v. 30.1.2015).

Man sollte dem Verfahren gelassen entgegentreten. Denn der Mindestlohn als solcher ist sicherlich trotz seiner Auswirkungen auf die Dienstleistungsfreiheit durch das Interesse des Arbeitnehmerschutzes gerechtfertigt. Sämtliche Judikatur des EuGH deutet darauf hin (s. nur EuGH, NZA 2001, 554: Die Dienstleistungsfreiheit verwehrt „es einem Mitgliedstaat nicht, einem Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, das Dienstleistungen im Hoheitsgebiet des erstgenannten Mitgliedstaats erbringt, die Verpflichtung aufzuerlegen, seinen Arbeitnehmern die in den nationalen Vorschriften dieses Staates festgelegten Mindestlöhne zu zahlen“). Und auch die Praxis anderer Länder geht in die gleiche Richtung. So ist der britische Minimum Wage nicht nur dem zu zahlen, der im Vereinigten Königreich arbeitet, sondern – sogar extraterritorial – ebenso dem vorübergehend ins Ausland entsandten Arbeitnehmer („who is working, or ordinarily works, in the United Kingdom under his contract“ – sec. 1 subsec. 2 NMWA). Mindestverweildauern kennt das Gesetz nicht. Europäische Prüfung ist erst da spannend, wo es nicht um den Mindestlohn als solchen geht, sondern um die ausländischen Arbeitgebern auferlegten Nachweis- und Dokumentationspflichten. Denn bei kurzfristigem Einsatz muss die Verhältnismäßigkeit gewahrt sein (EuGH, NZA 2001, 554). Hier wird man abwarten und unter Umständen nachbessern müssen.

Eins steht jetzt bereits fest: Der Transit kann keine sinnvolle Abgrenzung sein. Es spricht schon intuitiv sehr viel dafür, einem Lkw-Fahrer, der seine Ladung von Slubice bis nach Straßburg bringt und dafür vielleicht mehr als ein Tag im deutschen Stau steht, den Mindestlohn zuzusprechen, als dem Pizzataxifahrer, der von Slubice nur mal kurz über die Grenze nach Frankfurt (Oder) fährt und dort seine Pizza Margherita beim hungrigen Kunden ablädt.

Weder dem Wortlaut des Gesetzes noch den europäischen Regelungen ist ein Sonderrecht „Transit“ zu entnehmen. Alles andere ist Auslegungsvoodoo, von dem man die Finger lassen sollte.

                 

Editorial

 

PDF öffnenProfessor Dr. Gregor Thüsing,
Bonn



NZA 11/2015
Tarifeinheitsgesetz – (k)ein Stern am Gewerkschaftshimmel!?

Ein Gewitter mit Sturm und Hagel braut sich im Gewerkschaftshimmel zusammen. Grund ist das vom Bundestag am 22.5.2015 verabschiedete Gesetz über die Regelung der Tarifeinheit (TEG), das am Tag nach der Verkündung in Kraft treten soll. Bei sich überschneidenden, also konkurrierenden Tarifverträgen soll derjenige Vorrang haben, an den die meisten Gewerkschaftsmitglieder im Betrieb gebunden sind. Die Tarifmacht bestehender Mehrheitsgewerkschaften wird verstärkt. Berufsgewerkschaften, die mit dem Arbeitgeber den Geltungsbereich ihrer Tarifverträge auf bestimmte Berufsgruppen beschränkt haben, geraten wegen fehlender Überschneidungen der Geltungsbereiche in der Regel nicht in Konflikte mit anderen Gewerkschaften. Kritiker halten das TEG für verfassungswidrig. Dies liege am übermäßigen Eingriff in die Tarifautonomie etwa durch „Beschneidung des Streikrechts“, was Anette Kramme, Staatssekretärin im BMAS, kürzlich in der Süddeutschen Zeitung (SZ v. 18.5.2015) bestätigte. Auch sei die Beteiligung von Minderheitsgewerkschaften im Betrieb unzureichend. Ferner sei der Begriff Betrieb im Entwurf intransparent (s. Tarifforum 2015, NZA aktuell Heft 7/2015, S. XI bis XVII). Eine gesetzliche Regelung des Arbeitskampfrechts in der öffentlichen Infrastruktur (Daseinsvorsorge) müsse Vorrang vor dem TEG haben.

An sich könnten die großen Gewerkschaften unter dem Dach des Deutschen Gewerkschaftsbundes (DGB) das TEG als ein Geschenk der Bundesregierung an den DGB ansehen und zufrieden sein (s. dazu Fischer, NZA 2015, 662 [in diesem Heft]). Denn die DGB-Gewerkschaften sind in vielen Betrieben die Mehrheitsgewerkschaft. Dennoch besteht innerhalb des DGB Unzufriedenheit. Einzelne DGB-Gewerkschaften sind verunsichert, ob nicht unter dem Dach des DGB ihre Schwestergewerkschaften im Garten des Nachbarn Früchte abpflücken, wie das Beispiel in der Kontaktlogistik beweist. Vier der acht DGB-Gewerkschaften begrüßen das TEG, die anderen vier halten sich bedeckt oder lehnen das TEG ab.

Vier Gewerkschaften des DGB haben sich am 16.4.2015 in Berlin unter Beteiligung des DGB-Vorsitzenden Rainer Hoffmann zu einer „Kooperationsvereinbarung“ über die Zuständigkeiten zusammengefunden. Diese G4 – die IG Metall, die IG Bergbau, Chemie, Energie (IGBCE), die IG Bauen, Agrar und Umwelt sowie die Eisenbahn- und Verkehrsgewerkschaft EVG – haben ein Kooperationsmodell zur Bestimmung der Zuständigkeiten vereinbart. In einem vierstufigen Verfahren wird nach Lösungen in Streitfällen gesucht. Erst sollen Gewerkschaftsvertreter vor Ort die Einigung versuchen; gelingt dies nicht, dann soll ein Mediationsverfahren eingeleitet werden; ergibt sich dann keine Einigung, geht der Fall an die Bundesvorstände und letztlich satzungsgemäß vor die DGB-Schiedsstelle. Die G4 repräsentieren 3,4 Millionen von 6,1 Millionen Gewerkschaftsmitgliedern des DGB. Die andere Halbmannschaft des DGB mit den Gewerkschaften ver.di., GEW, NGG und GdP steht noch draußen vor der Tür. Führt der DGB eine neue Konzentration der internen Machtverhältnisse vor?

Die Empörung von Minderheitsgewerkschaften verschafft sich beim Bundesverfassungsgericht Luft. Sie werden auf bisher tariflose mittelständische Unternehmen ausweichen, um dort jeweils zur Mehrheitsgewerkschaft zu werden. O tempora turbulenta!

                 

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwalt Dr. Friedrich-Wilhelm Lehmann,
Schliersee



NZA 10/2015
Selbstbestimmung auch am Arbeitsplatz?

Der 8. Senat entschied kürzlich, dass ein Mitarbeiter eine Einwilligung in die Verwendung seiner Aufnahmen in einem Werbevideo später nicht ohne Weiteres widerrufen konnte (NZA 2015, 604 [in diesem Heft]).

Dabei räumten die Richter mit einer von den Datenschutzaufsichtsbehörden seit Langem vertretenen Ansicht gründlich auf. § 4a BDSG regelt, unter welchen Voraussetzungen Betroffene in das Erheben und Verwenden ihrer Daten einwilligen können. Die Behörden bewerten Einwilligungen im Arbeitsverhältnis in der Regel als unzulässig. Denn der Arbeitnehmer ist weisungsabhängig, dies schließe die in § 4a BDSG geforderte Freiwilligkeit der Einwilligung aus. Eine unter Zwang abgegebene Einwilligung ist daher stets unwirksam.

„Drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zur Makulatur”. Beim Datenschutz kommt dem BAG heute ein ähnliches Gewicht zu wie dem Gesetzgeber in dem bekannten Kirchmann-Zitat. Das Gericht fand klare Worte zur These der Datenschutzaufsichtsbehörden, es gebe prinzipiell keine Freiwilligkeit am Arbeitsplatz. Die Erfurter Bundesrichter urteilten, dass Arbeitnehmer sich auch im Arbeitsverhältnis grundsätzlich frei entscheiden könnten, wie sie ihr Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ausübten. Weder eine abhängige Beschäftigung noch das Weisungsrecht des Arbeitgebers stünden Einwilligungen im Arbeitsverhältnis entgegen. Zudem könnten Arbeitnehmer eine einmal abgegebene Einwilligung auch nicht jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen. Vielmehr gebiete die gegenseitige Rücksichtnahmepflicht des § 241 II BGB im Arbeitsverhältnis, eine Abwägung im Einzelfall vorzunehmen.

Die Entscheidung schafft erfreuliche Klarheit. Arbeitnehmer können auch im Arbeitsverhältnis Entscheidungen freiwillig treffen. Sie können auch wirksam darin einwilligen, dass der Arbeitgeber ihre personenbezogenen Daten erhebt und verwendet. Ein anderes Ergebnis würde Arbeitnehmer und Arbeitgeber in ihren Grundrechten unverhältnismäßig einschränken.

Das Urteil hat auch weitreichende Folgen für Unternehmen. Denn § 32 I BDSG, die maßgebliche gesetzliche Erlaubnisnorm, die den Datenschutz am Arbeitsplatz regelt, ist schwammig. Das birgt erhebliche Risiken für Unternehmen. Durch klar umrissene Einwilligungen können Arbeitgeber und Arbeitnehmer einzelne Datenverarbeitungen hingegen rechtssicher und transparent regeln. Unternehmen sollten künftig genau prüfen, in welchen Fällen sie das Erheben oder Verwenden von Beschäftigtendaten durch Einwilligungen absichern. Dabei müssen sie aber nach wie vor die strengen formalen Anforderungen des § 4a BDSG beachten. Zum einen erfordert dies in der Regel eine schriftliche Einwilligung. Zum anderen muss der jeweils legitimierte Umgang mit personenbezogenen Daten klar und nachvollziehbar beschrieben werden. Denn der Arbeitnehmer muss verstehen können, in was er genau einwilligen soll. Zu unpräzise „Pauschaleinwilligungen“ sind dagegen unwirksam. Denjenigen Unternehmen, die hier jedoch gründlich arbeiten, eröffnet die Entscheidung durchaus Möglichkeiten, ihre Datenverarbeitungen künftig rechtssicherer als zuvor zu regeln.

                 

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwalt Tim Wybitul,
Hogan Lovells, Frankfurt a. M.



NZA 9/2015
Befristung im Spitzensport: Balakow für alle?

Der ehemalige Fußballprofi des VfB Stuttgart Krassimir Balakow, Teil des legendären „magischen Dreiecks“, besaß seinerzeit einen Vertrag, den er selbst jeweils um ein Jahr verlängern konnte, wenn er ärztliche Tests bestand. Je nach Ausgestaltung dieser Tests wurde befürchtet, der Spieler könne noch im Rentenalter auflaufen. Die Gefahr realisierte sich nicht, Balakow beendete mit 37 Jahren seine Karriere.

Nun ist das Thema Vertragsende eines Profis wieder aktuell. Das ArbG Mainz hat am 19.3.2015 (3 Ca 1197/14) ein vielleicht historisches, in jedem Fall aber große Aufmerksamkeit erregendes Urteil gefällt. Der Torwart Heinz Müller erhob eine Entfristungsklage gegen den 1. FSV Mainz 05. Er war dort seit 2009 befristet tätig, zuletzt von 2012 bis Sommer 2014. Das ArbG Mainz gab Müllers Klage statt und führte in der Pressemitteilung aus, dass beim zuletzt geschlossenen Arbeitsvertrag keine rechtfertigenden Sachgründe vorgelegen hätten. Die zentrale Aussage ist, dass auch im Profisport allein die Ungewissheit der zukünftigen Leistungsentwicklung keine Befristung rechtfertige.

Mainz 05 hat angekündigt, in Berufung zu gehen. Der Fall trägt Sprengkraft in sich und wird vielleicht erst in Erfurt oder Luxemburg entschieden werden. Bis dahin kann es dauern und es besteht die Ungewissheit, ob reihenweise Profisportverträge mit einer unwirksamen Befristung ausgestaltet sind. Es ist seit Jahrzehnten im Leistungssportbereich gang und gäbe, Befristungen zu vereinbaren. Das LAG Nürnberg hatte diese Praxis 2006 (BeckRS 2006, 42169 = SpuRt 2010, 33) bestätigt: Das Abwechslungsbedürfnis des Publikums nach neuen Spielern, das Alter mit den damit zu erwartenden körperlichen Defiziten, der Vorteil der Unkündbarkeit während der Befristung, die Branchenüblichkeit und die Höhe der Vergütung rechtfertige eine Befristung. Die zuständige Richterin Ruth Lippa überzeugte all das nicht. Dasselbe gilt für den „Verschleißtatbestand“, der insbesondere bei Trainern anerkannt wurde und berücksichtigt, dass der Verschleißgefahr in der Beziehung zwischen Trainer und Sportler vorgebeugt werden müsse (LAG Rheinland-Pfalz, BeckRS 2008, 54356). Das trifft indes für die Spieler so nicht zu. Letztlich dürfte auch das Argument der „berufstypischen Fluktuation zum Saisonwechsel“ nicht gefruchtet haben.

Die Entscheidung kann die Vereine hart treffen. Dass die ungewisse Leistungsentwicklung eines Profis keine Befristung rechtfertigen soll, ist schwer einzusehen. Mit spätestens Ende dreißig enden regelmäßig Fußballprofikarrieren. Das muss auch berücksichtigt werden können. Wenn Befristungen im Sportbereich de lege lata nicht mehr anerkannt werden, muss der Gesetzgeber eingreifen und § 14 I TzBfG um Sportlerverträge erweitern. Alternativ könnten Tarifverträge im Sport künftig praxisgerechte Befristungsregelungen vorsehen. Zunächst muss sich aber die Meinung des ArbG Mainz durch die Instanzen erst noch behaupten. Es gilt der Sportlergrundsatz: Nach dem Spiel ist vor dem Spiel.

                 

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwalt Dr. Marc Spielberger,
Partner bei Reed Smith, München



NZA 8/2015
Zerschellt das Arztgeheimnis an 149 Toten?

Ein Passagierflugzeug stürzt in den französischen Alpen ab. Ein Copilot reißt 149 Menschen aus dem Leben. Die Tragödie von Digne-les-Bains macht sprachlos. Nach und nach bekannt werdende Details setzen eine gesellschaftspolitische Diskussion über eine Aufweichung des Arztgeheimnisses und die Pflichten von Arbeitgebern in Gang. Aber welche Möglichkeiten hat ein Arbeitgeber überhaupt, die gesundheitliche, insbesondere psychische Eignung seiner Mitarbeiter prüfen zu lassen?

Oft fehlt es hier bereits an einer Rechtsgrundlage. Mangels tarif- oder arbeitsvertraglicher Regelung bleibt als Grundlage dann nur noch die allgemeine arbeitsvertragliche Treuepflicht. Doch letztere erkennt die Rechtsprechung nur in besonderen Fällen zur Rechtfertigung einer Untersuchungspflicht an. So hielt das BAG bereits in den 60er Jahren die psychologische Eignungsuntersuchung eines Busfahrers zwar im Einzelfall für zulässig; dies aber ausdrücklich nur deshalb, weil schon dessen bisheriges Verhalten Zweifel an seiner Eignung gerechtfertigt und er der Untersuchung zugestimmt habe (BAGE 15, 275 = AP GG Art. 1 Nr. 1). Die Rechtsprechung nehmen Henssler und Preis in ihrem Entwurf für ein Arbeitsvertragsgesetz von 2007 treffend auf, indem sie eine Untersuchungspflicht im laufenden Arbeitsverhältnis nur in Fällen gesetzlicher Vorschriften oder bei gegebener Gefährdung vorsehen. Und diese Anforderungen werden nach der Observationsentscheidung des 8. Senats vom 19.2.2015 (8 AZR 1007/13, BAG PM Nr. 7/15) eher weiter erhöht. Zudem stellt sich immer noch die Frage der ärztlichen Schweigepflicht. Wird der Arzt von ihr nicht entbunden, darf er dem Arbeitgeber ausschließlich Mitteilung über das Ob einer Tauglichkeit für die konkrete Tätigkeit machen, nicht aber über das Warum.

Erforderlich wäre also ein doppelter Eingriff des Gesetzgebers: Zum einen durch Verpflichtung zu regelmäßigen Tauglichkeitsuntersuchungen für „sensible“ Berufsgruppen, zum anderen mittels einer damit einhergehenden gesetzlichen Schweigepflichtentbindung für bestimmte Diagnosen. Und für wen soll das gelten? Nur für Piloten, Lokführer und Busfahrer? Auch Taxifahrer, Aufzugsmonteure und Karussellschausteller werden zu Herren über Leben und Tod Dritter. Setzt man womöglich bei der Zahl der potenziellen Opfer an?

Bei alldem darf man im Fall des eingangs erwähnten Copiloten auch nicht aus den Augen verlieren, dass für ihn bereits eine regelmäßige gesetzliche Untersuchungspflicht bestand. Sowohl die Anlage 4 zur VO (EU) 1178/2011 als auch die Arbeitshilfe der BGF für Untersuchungen von Cockpitpersonal sehen eine Exploration zum Ausschluss psychischer Störungen vor. Offenbar hat man die bestehende Gefahr trotzdem nicht erkannt. Ist es am Ende also womöglich gar kein Zuwenig an Untersuchungspflichten, das die Tragödie ausgelöst hat? Nun leichtfertig Persönlichkeitsrechte der Angehörigen ganzer Berufsgruppen an ihr zerschellen zu lassen, ist sicher nicht der richtige Weg.

                 

Editorial

 

PDF öffnenFachanwalt für Arbeitsrecht Marcus Menster,
Kunz Rechtsanwälte, Koblenz



NZA 7/2015
Gesetzlicher Mindestlohn und Unionsrecht – Ein Appell!

Der gesetzliche Mindestlohn wird publizistisch umfangreich begleitet, wovon auch dieses Heft Zeugnis gibt, und zwar auch zu unionsrechtlichen Implikationen. Nach entsprechenden Befunden fehlt es aber häufig am letzten Schritt. Hier soll an die Arbeitsgerichte appelliert werden, diesen Schritt zu tun.

Ein Themenkreis ist die Herausnahme von Jugendlichen ohne Berufsausbildung aus dem Anwendungsbereich des MiLoG. Die Regelung in § 22 II MiLoG ist altersdiskriminierend und hält der (doppelten) Verhältnismäßigkeitsprüfung des Art. 6 RL 2000/78/EG (§ 10 AGG) nicht stand. So kann sich die Ausnahmeregelung auf keine Empirie zu Motivlagen von Jugendlichen, Kausalzusammenhängen oder Tatsächlichkeiten im Berufsbildungssektor stützen. Sie setzt Fehlanreize auf dem Arbeitsmarkt, die die Position von Jugendlichen schwächt. Überdies lassen sich mildere Mittel denken und in Europa finden, sie ist überschießend (auch Nebenjobs von Auszubildenden werden erfasst). Die Norm ist unfair; Ausschlussfristen sind für Arbeitsverträge mit Jugendlichen möglich, für den Mindestlohn gilt dagegen § 3 MiLoG! Dies ist vielfach konstatiert worden und war Gegenstand in den Ausschussdiskussionen. Aber was folgt daraus? Den EuGH nach Mangold (NZA 2005, 1345) und Kücükdeveci (NZA 2010, 85) ernst genommen, bedeutet die Unionswidrigkeit für § 22 II MiLoG, dass er von den Arbeitsgerichten unangewendet bleiben muss, und zwar ohne den Weg über § 267 AEUV zu nehmen. Denn hinter der Richtlinie verbirgt sich der primärrechtliche Schutz vor (Alters-)Diskriminierung (Art. 21 GRC), der einen Anwendungsvorrang beanspruchen kann. Der Appell also: Lassen Sie § 22 II MiLoG unangewendet.

Der zweite Themenkreis betrifft die Verkehrsbranche. Ja, der Mindestlohn berührt auch ausländische Unternehmen, die in Deutschland tätig sind und ja, damit werden auch Grundfreiheiten berührt. Diese Struktur ist aber gerade der Charme u.a. des § 20 MiLoG und abermals ja: das ist gewollt! Zudem ist diese Auslegung erforderlich, soll der Mindestlohn nicht leicht umgangen werden. Grundfreiheiten gelten nicht schrankenlos, soziale Ziele, die wie der Mindestlohn eine untere Grundsicherung bezwecken, rechtfertigen Eingriffe und sind sowohl im Sekundärrecht als auch in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt. An die Ausrichtung des Unionsrechts hin zu sozialem Fortschritt in Art. 3 III EUV sei erinnert. Der Anspruch auf gesetzlichen Mindestlohn besteht also für jeden, der in Deutschland mit welcher Nationalität auch immer als Arbeitnehmer tätig ist und gleich, welches Recht im Übrigen für das Arbeitsverhältnis gilt. Der Appell also: Bewerten Sie eingereichte Leistungsklagen vor diesem Hintergrund und losgelöst von Fragen der Kontrolldichte durch den Zoll. Andernfalls wird es künftig als Dienstleistung das Truck-Office geben, ein rollendes Büro, bei dem ohne Zahlung des Mindestlohns im Lkw für andere Unternehmen die Buchhaltung und Personalverwaltung übernommen wird.

Zum Schluss ein weiterer unionsrechtlicher Effekt: Der Mindestlohn deckt auf, wenn unternehmerische Konzepte auf einem Missbrauch bei der Arbeitszeit beruhen. Er stärkt damit die Ziele der Arbeitszeit-Richtlinie. Ob das vielleicht der eigentliche Grund für die Kritik am Mindestlohngesetz ist?

                 

Editorial

 

PDF öffnenProfessor Dr. Jens M. Schubert,
Berlin



NZA 6/2015
„Big brother" – Wie es der Arbeitgeber eben nicht wird!

Seit George Orwells Roman „1984“ haftet dem Thema Überwachung der Makel des Bösen an – „big brother is watching you“. Und so ist es nicht verwunderlich, dass eine Entscheidung des BAG zum Thema Überwachung einer Arbeitnehmerin durch einen Detektiv wegen vermutet vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit in der Öffentlichkeit für Aufsehen sorgte (Urt. v. 19.2.2015 – 8 AZR 1007/13, PM 7/15 = NZA aktuell H. 5/2015, S. VI).

Eine Sekretärin der Geschäftsleitung war wegen einer Bronchialerkrankung, später wegen eines Bandscheibenvorfalls länger krankgeschrieben. Dem Arbeitgeber kam seltsam vor, dass sie sich nach dem Bandscheibenvorfall zunächst weiter von ihrem Hausarzt behandeln ließ und setzte einen Detektiv auf sie an, der Videos aufnahm. Das BAG entschied, dass die Überwachung und die Aufnahmen rechtwidrig seien, weil der Verdacht nicht auf konkreten Tatsachen beruhte. Außerdem bestätigte das Gericht die Vorinstanz, die ein Schmerzensgeld in Höhe von 1.000 Euro zugesprochen hatte. Zur Frage, ob beim Vorliegen konkreter Tatsachen eine Videoüberwachung zulässig gewesen wäre, musste nicht entschieden werden.

Das Urteil enthält zwei wichtige Lehren für Unternehmen. Lehre 1 lautet: „Du sollst nicht überwachen, wenn Du nur ein tatsachenloses Bauchgefühl hast.“ Arbeitgebern ist also zu empfehlen, sich vor der Einschaltung eines Detektivs sorgsam mit den Verdachtsmomenten auseinanderzusetzen und sich zu fragen, ob sie auf belastbaren Tatsachen beruhen; tun sie dies, kommt eine Observation durch Detektiv in Betracht. Lehre 2 lautet: „Wenn Du Lehre 1 nicht beachtest, kann es teuer werden.“ Im konkreten Fall ist das Ergebnis für das Unternehmen verheerend: Man hat es nicht geschafft, sich von der Mitarbeiterin zu trennen, man sitzt auf teuren Detektivkosten, muss Schmerzensgeld zahlen und steht „am öffentlichen Pranger“.

Es würde aber an der Realität vorbeigehen, wenn man nicht auch die mit dieser Entscheidung verbundenen Praxisprobleme erwähnen würde: Ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen kommt eine – vom Arbeitgeber kaum widerlegliche – Richtigkeitsgewähr zu. Es soll durchaus vorgekommen sein, dass ein Arbeitnehmer sich mit schweren Kopfschmerzen hat krankschreiben lassen, obwohl diese eher auf einem Ärger über den Chef beruhten. Sind dem Unternehmen dann die Hände gebunden? Nein! Es stellt sich die Frage: Was will ich als Arbeitgeber? Will ich mich trennen oder ärgert mich die nicht widerlegbare, vermutete „böse Tat“ und will ich sie künftig möglichst verhindern? Im zweiten Fall ist vielleicht ein Gespräch zielführend. Kommen im ersten Fall aus Arbeitgebersicht wieder (unbefriedigenderweise) die beiden Lehren von oben zur Anwendung? – nicht zwingend. Will man sich trennen, gibt es eine andere häufig deutlich erfolgversprechendere Gestaltungsmöglichkeit: die betriebsbedingte Kündigung. Bei ihr ist generell die unternehmerische Entscheidung zu respektieren. Der Abbau des Arbeitsplatzes, auf dem der im fiktiven Fall betrügerische Arbeitnehmer sitzt, kann zur Trennung führen, gegebenenfalls unter Zahlung einer moderaten Abfindung. Der große Vorteil ist dabei, dass der Arbeitgeber regelmäßig schneller Planungssicherheit erhält und nicht durch einen unzulässigen Detektiveinsatz zum bösen „big brother“ wird. George Orwell hätte seine helle Freude daran.

                 

Editorial

 

PDF öffnenFachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Wolfgang Lipinski,
Beiten Burkhardt, München



NZA 5/2015
Berufungsverwerfung durch Beschluss – Handlungsbedarf für den Gesetzgeber?

Es scheinen sich die Fälle zu mehren, dass sich Parteien gegen berufungsverwerfende Beschlüsse der Landesarbeitsgerichte vor den Verfassungsgerichten des Bundes und der Länder zur Wehr setzen. Der BWStGH hat kürzlich eine Entscheidung hierzu getroffen (Beschl. v. 3.11.2014 – 1 VB 8/14, BeckRS 2015, 01221). Auch anderenorts sind Verfahren anhängig. Gegenstand der Verfahren waren bzw. sind Beschlüsse von Landesarbeitsgerichten, wonach sich der Berufungsführer nicht hinreichend mit der erstinstanzlichen Entscheidung auseinandergesetzt habe. Für den Rechtsanwalt des Berufungsführers ist das geradezu eine „Ohrfeige“ und womöglich ein Haftungsfall.

Weshalb müssen die unterlegenen Parteien überhaupt die Verfassungsgerichte bemühen? Der Grund liegt in einer Besonderheit des arbeitsgerichtlichen Rechtsmittelsystems: Gemäß § 77 S. 1 ArbGG findet die Rechtsbeschwerde gegen berufungsverwerfende Beschlüsse des LAG durch Alleinentscheidung des Vorsitzenden nur statt, wenn sie das LAG im Beschluss zugelassen hat. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht statthaft. Anders verhält es sich, wenn das LAG die Berufung durch Urteil der vollbesetzten Kammer als unzulässig verworfen hat. Dann ist nach § 72 I 1 ArbGG die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde eröffnet.

Ulrici hat gegen die ganz herrschende Meinung kürzlich die Verfassungsmäßigkeit der Regelung angezweifelt (NZA 2014, 1245). Seines Erachtens unterscheiden sich beide Fallkonstellationen nicht nach der Bedeutung der gerichtlichen Entscheidung für die Parteien. Vielmehr treffe das Gericht in beiden Sachverhalten eine abschlägige Entscheidung über die Zulässigkeit der Berufung. Der 6. Senat des BAG ist dem nicht gefolgt (Beschluss vom 6.1.2015, NZA 2015, 316 [in diesem Heft]). Er meint, die Ziele der Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung rechtfertigten die Nichteröffnung des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens bei berufungsverwerfenden Beschlüssen des Vorsitzenden.

Gleichwohl bleibt ein unbefriedigendes Gefühl zurück. Ist es wirklich in sich stimmig, dass es im Falle der Berufungsverwerfung durch Beschluss des Vorsitzenden ein geringeres Maß an Rechtsschutz geben soll als im Falle der Berufungsverwerfung durch Urteil der vollbesetzten Kammer? Das Argument der Verfahrensvereinfachung scheint mir hier nicht sehr schlagend zu sein. Das unbefriedigende Gefühl verstärkt sich, wenn man bedenkt, dass die unterschiedliche Ausgestaltung der Rechtsschutzmöglichkeiten auf ein Versehen des Gesetzgebers zurückgeht, das sich bereits bei der Verabschiedung des Arbeitsgerichtsgesetzes 1953 ereignet hat. Ulrici hat die Entstehungsgeschichte des Gesetzes ausführlich dargestellt. Leider ist der 6. Senat auf diesen Aspekt nicht eingegangen. Dass ein gesetzgeberisches Versehen lange zurückliegt, sollte den Gesetzgeber nicht daran hindern, die Systemgerechtigkeit des Rechtsschutzes wiederherzustellen.

                 

Editorial

 

PDF öffnenPräsident des LAG Baden-Württemberg
Dr. Eberhard Natter, Stuttgart



NZA 4/2015
Rückenwind für die betriebliche Altersversorgung!

Viele können sich noch gut an die Plakatierungsaktion 1986 und die Aussage unseres Altbundesarbeitsministers Norbert Blüm erinnern: Die Rente ist sicher! Doch gilt dies auch fast 30 Jahre danach noch? Blicken wir weitere 10 oder gar 20 Jahre in die Zukunft, muss man große Zweifel daran hegen. Auch bedingt durch den demografischen Faktor wird das Rentenniveau bei der immer größer werdenden Rentnerschar sukzessive sinken. Vor diesem Hintergrund wird ein Altersvorsorgesystem künftig nicht mehr ohne starke betriebliche Altersversorgung funktionieren. Fakt ist vielmehr, dass für sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer die gesetzliche Rente eine Basisvorsorge darstellen wird, nicht weniger, aber auch nicht mehr. Die Anzahl der Beitragsschuldner schrumpft und eine weiter steigende Lebenserwartung führen zwangsläufig zu diesem Befund.

Daher wird das immer wieder propagierte so genannte 3-Säulen-Modell, dh gesetzliche Rente, private Altersvorsorge und betriebliche Altersversorgung bezogen auf die beiden letzten Säulen zunehmend an Bedeutung gewinnen. Zwar ist die betriebliche Altersversorgung bereits 2002 durch Änderung des § 1 a BetrAVG gestärkt worden, indem der Gesetzgeber einen Anspruch auf Entgeltumwandlung aufgenommen hat. Allerdings hat die Verbreitung dieser Form der Vorsorge bei mittelständischen und kleinen Unternehmen dennoch nicht signifikant zugenommen. Daher wird auch erwogen, einen gesetzlichen Automatismus mit Ausstiegsmöglichkeit zu eröffnen und insoweit § 1 a BetrAVG zu ändern, jedoch halte ich diesen Weg nicht für zielführend.

Zu begrüßen ist vor allem der im Januar vorgelegte Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) zur Stärkung der Betriebsrente. Der Entwurf eines § 17 b BetrAVG in Form eines neuen „Sozialpartnermodells Betriebsrente“ soll die Attraktivität dieser 3. Säule stärken. Die neue Vorschrift sieht unter anderem vor, dass der Arbeitgeber künftig auch reine Beitragszusagen erteilen kann, wenn die bAV über eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 4 TVG durchgeführt wird, die dann auch die Mindestleistung garantiert. Das Ausfallrisiko soll, wie auch sonst, über den Pensionssicherungsverein abgesichert werden. Zudem eröffnet die Neuregelung diese Möglichkeit auch für nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer, wenn zwischen ihnen die Anwendung der tariflichen Regelung vereinbart ist. Mit dieser Änderung soll der Auf- und Ausbau der bAV gestärkt werden. Zwar hatten Ende 2014 rund 20 Millionen sozialversicherungspflichtig Beschäftigte eine Betriebsrentenanwartschaft, also knapp 60 %, dennoch sei es das Ziel, so das BMAS, eine möglichst flächendeckende bAV als 3. Säule der Alterssicherung zu erreichen.

Conclusio: Es gibt viel zu tun, die bAV stärker in das Bewusstsein von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu rücken und den Markt für diese immer wichtiger werdende 3. Säule der Alterssicherung zu begeistern. Gerade der BRBZ mit seinem jährlichen Kongress, heuer just am 26.2.2015, bleibt für Sie „am Ball“.

                 

Editorial

 

PDF öffnenLeiter KENSTON Unternehmensgruppe und Vorstand des BRBZ,
Sebastian Uckermann, Köln



NZA 3/2015
Gesetzliche Hilfe für Syndikusanwälte!

Die Urteile des BSG vom 3.4.2014 (s. NZA 2014, 971) zur Versicherungspflicht von Syndikusanwälten in der gesetzlichen Rentenversicherung stoßen auf Unverständnis. Das offensichtliche Ziel der Stärkung des Beitragsvolumens der gesetzlichen Rentenversicherung mag gut gemeint sein. Die daraus folgende Spaltung der Anwaltschaft ist es aber nicht. Die Begründung des BSG ist auch nur schwerlich mit der Rechtsprechung des BGH (NJW 2010, 377) zu vereinbaren, wonach bei der Anerkennung von Fachanwaltstiteln auch die Fallbearbeitung im Unternehmen als anwaltliche Tätigkeit zählt (vgl. C. Meyer, NZA 2014, 979 [980]).

Begrüßenswert ist deshalb, dass Bundesjustizminister Heiko Maas nunmehr ein Eckpunktepapier zur Neuregelung des Rechts der Syndikusanwälte vorgelegt hat (s. dazu NZA aktuell H. 2/2015, S. VIII m. Anm. Rolfs). Ziel ist, Syndikusanwälten weiterhin zu ermöglichen, Mitglied in den anwaltlichen Versorgungswerken zu bleiben oder zu werden. Dazu sollen das Berufsrecht geändert und die Syndikusanwälte mit freien Anwälten weitgehend gleichgestellt werden. Die Doppelberufstheorie, nach der der Syndikus im Rahmen eines ständigen Arbeitsverhältnisses hauptberuflich rechtsberatend für einen Auftraggeber tätig und nebenberuflich niedergelassener Rechtsanwalt ist, steht vor dem Aus. In Zukunft soll es ausreichen, dass sich die Tätigkeit des Rechtsanwalts auf die Tätigkeit als Syndikusanwalt beschränkt. Ein gerichtliches Vertretungsverbot für die Tätigkeit von Syndikusanwälten soll gelten, soweit in zivil- und arbeitsrechtlichen Verfahren Anwaltszwang besteht. Für die Verteidigung in Straf- und Bußgeldverfahren gegen ihre Arbeitgeber oder Mitarbeiter dieser Arbeitgeber, ist für Syndikusanwälte sogar ein generelles Vertretungsverbot beabsichtigt.

Das geht in die richtige Richtung, zumal klargestellt werden soll, dass der Rechtsanwalt seinen Beruf auch als Angestellter ausüben darf. Das kollidiert scheinbar mit der nach dem bisherigen § 43 a I BRAO auch den angestellten Anwalt treffenden Berufspflicht, „keine Bindungen einzugehen, die seine berufliche Unabhängigkeit gefährden“. Dennoch bezweifelt niemand die Zulässigkeit der Beschäftigung angestellter Anwälte. Natürlich bestehen in einem abhängigen Anstellungsverhältnis Direktionsrechte des Arbeitgebers. Das steht jedoch nicht im Widerspruch dazu, dass der Rechtsanwalt nach § 1 BRAO ein „unabhängiges Organ der Rechtspflege“ ist. Die Unabhängigkeit betrifft das Verhältnis gegenüber Mandanten. Die Mandanten von Syndikusanwälten sind die Unternehmen, in denen diese angestellt sind. Die ins Auge gefasste berufsrechtliche Lösung könnte so durchaus zu einer Stärkung der Syndikusanwälte führen. Abzuwarten bleibt, ob es dem Gesetzgeber gelingt, die Unabhängigkeit von Syndikusanwälten gegenüber den Direktionsrechten ihrer Arbeitgeber abzugrenzen.

Soweit es in der „klassischen“ Anwaltschaft immer noch kleinkarierte Vorbehalte gegenüber Syndikusanwälten gibt, sollten diese endlich ad acta gelegt werden. Syndikusanwälte stellen keine nennenswerte Konkurrenz für „freie“ Anwälte dar. Künftig sind dann auch keine Nebenabreden mehr nötig, die die im eigentlichen Anstellungsvertrag zugesagte zeitliche Souveränität der Syndikusanwälte relativieren.

                 

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwalt Professor Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Gleiss Lutz,
Stuttgart



NZA 2/2015
Kampf um die Dienstkleidung – Eins auf die Mütze!

Die Karnevalszeit ist die hohe Zeit der Kopfbedeckungen: Helme, Tücher, Kappen, Mützen. Da will auch die Arbeitsgerichtsbarkeit mithalten, denn der Kopf ist doch mittlerweile das wichtigste Arbeitsmittel geworden, nachdem Maschinen und Roboter die reine Muskelmasse abgelöst haben. Das Kopftuch hat es schon mehrfach in die höchsten und allerhöchsten Instanzen geschafft und es war nur eine Frage der Zeit, bis auch die Mütze durch diese höheren Weihen geadelt werden würde.

Natürlich durfte es keine beliebige Mütze sein, nein es ging schon um etwas Exklusives, um nicht mehr oder weniger als eine Pilotenmütze. Sie zu tragen ist für manche das höchste Glück auf Erden, für andere anscheinend die Hölle, auch wenn sie sich 30.000 Fuß über dem Erdboden befindet. Ach, wie war es doch vordem, mit Uniformen so bequem, wird sich der Arbeitgeber – jeder weiß, wer es ist – gedacht haben, als einer seiner Piloten feststellte, dass die mittlerweile ca. 5 % des Cockpitpersonals ausmachende Kolleginnenschar nicht so wie er selbst durch Betriebsvereinbarung verpflichtet ist, die Pilotenmütze in dem der Öffentlichkeit zugänglichen Flughafenbereich zu tragen. Lässt sich eine schwerere Kränkung denken als eine solche offensichtlich sexistische Diskriminierung? Um solche Fragen zu beantworten ist die Arbeitsgerichtsbarkeit da. Und das Schöne an ihr ist, dass sie durch drei Instanzen gehen kann, mit unterschiedlichen Ergebnissen und was noch schöner ist, mit völlig unterschiedlichen Argumentationen.

Während das ArbG Köln unserem Herren der Lüfte die Schmach der Mütze ersparte, das LAG Köln (BeckRS 2012, 75198) auf bekleidungsrelevanten Unterschieden zwischen Männern und Frauen bestand, erkannte das BAG mit Urteil vom 30.9.2014 (NZA 2015, 121 [in diesem Heft]) noch viel grundsätzlicher: Da die einheitliche Dienstkleidung für das Cockpitpersonal in der Öffentlichkeit besonders hervorgehobene Repräsentanten von Luftfahrtunternehmen – wozu natürlich vor allem die Menschen an den Steuerknüppeln zählen – kenntlich machen solle, liege ein Verstoß gegen die betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlung vor, ob der Kläger Mann oder Frau sei, sei deshalb irrelevant. Das ist zwar originell, darauf war vorher kaum einer gekommen, man muss aber erst einmal verdauen: Richter machen Mode, wobei wir uns Richter keineswegs nur in ihrer männlichen Ausgabe denken sollten. Dürfen wir uns jetzt darauf freuen, dass nun bald in Betrieben, in denen überwiegend Frauen beschäftigt sind, zum Zwecke der betrieblichen Gleichbehandlung bei der Dienstbekleidung, Männer schicke Röcke tragen dürfen, ja müssen. Zeigt her eure Beine! Besteht Hoffnung, dass zum Wohle eines einheitlichen Erscheinungsbildes unsere Pilotinnen, wie ihre männlichen Kollegen, ihre Fingernägel nur noch „a la nature“ vorzeigen dürfen. Die Karnevalszeit ist bald vorüber, seien wir dankbar, dass uns die Rechtsprechung auf Dauer erhalten bleibt. Das äußere Erscheinungsbild ist von solcher Vielfalt, wie etwa auch das Urteil des EuGH zur Adipositas als Behinderung vom 18.12.2014 – C-354/13 (NZA 2015, 33 – FOA) zeigt, dass dies nur der Anfang einer langen Reihe sein wird.

                 

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwalt Ulrich Fischer,
Frankfurt a. M.



NZA 1/2015
Arbeitsrecht in Fahrt – Aber wohin geht die Reise?

Liebe Leserinnen, liebe Leser,

nachdem die vergangene Legislaturperiode durch einen „arbeitsrechtlichen Totalausfall“ gekennzeichnet war, haben sich seit der Konstituierung der Großen Koalition Gesetzesvorhaben aus dem BMAS förmlich überschlagen. Nicht nur die so genannte Mütterrente aus dem Ministerium von Andrea Nahles hat kritische Stimmen hervorgerufen, auch ein weiteres sozialrechtlich determiniertes Gesetz, nämlich § 41 S. 3 SGB VI hat für Aufregung gesorgt. Das dort angesprochene „mehrfache Hinausschieben“ des Beendigungszeitpunkts des Arbeitsverhältnisses (s. dazu Bader, NZA 2014, 749) hat europarechtliche Bedenken hervorgerufen. Dem sind Reitz/Klösel (NZA 2014, 1366) und Poguntke (NZA 2014, 1372) nach einer am Telos orientierten Auslegung im Sinne der Europarechtskonformität dieser Norm entgegengetreten. Also: reichlich Stoff zur arbeitsrechtlichen Diskussion.

Großer Erörterungsbedarf bestand und besteht auch bei dem just zum 1.1.2015 in Kraft getretenen Tarifautonomiestärkungsgesetz, dessen Herzstück die Einführung des gesetzlichen Mindestlohns ist. Wir haben Sie darüber in zwei Schwerpunktheften (Hefte 16 und 17/2014) informiert und das war nur der Auftakt, der bereits reichlich für Diskussionsstoff gesorgt hat. Viele ungeklärte Sach- und Rechtsfragen müssen noch aufgearbeitet und entschieden werden, so dass letztlich – wie so oft – die Gerichte erst wieder Licht ins Dunkel bringen werden.

Nun steht noch das Tarifeinheitsgesetz ante portas. Ob der vorgelegte Kabinettsentwurf wirklich zur Befriedung aller Tarifparteien beitragen wird, muss bezweifelt werden. Denn der Gesetzgeber hat wichtige Fragen, etwa diejenige nach dem Streikrecht in einer Art „Delegation“ den Gerichten zur Klärung übertragen. Positive wie auch kritische Stimmen dazu haben wir in Heft 22/2014 dokumentiert.

Die avisierte Frauenquote durch das Gesetz zur gleichberechtigten Teilhabe von Frauen und Männern in Führungspositionen (s. dazu Ohmann-Sauer/Langemann, NZA 2014, 1120) hat und wird noch für einigen literarischen Sprengstoff sorgen. Indes hat es der Gesetzgeber versäumt, wichtige, gleichsam mit einem Federstrich „zu reparierende“ europarechtswidrige Gesetze, wie § 622 II BGB, §§ 17, 18 KSchG oder § 7 III BUrlG aufzuheben oder europarechtskonform anzupassen. Dazu zählt auch § 14 II TzBfG in seiner durch das BAG vorgenommenen teleologischen Reduktion (NZA 2011, 905, s. dazu J.-H. Bauer, NZA 2014, 889).

Natürlich sind wir alle froh, dass Bewegung in die Gesetzgebung gekommen ist, dennoch ist falsch verstandener Aktionismus nicht gleich gute Gesetzgebung. Dies erinnert wieder einmal an Reichskanzler Otto von Bismarck: „Mit den Gesetzen ist es wie mit Würsten. Es ist besser, wenn man nicht hinsieht, wie sie gemacht werden.“ Allerdings geben wir die Hoffnung nicht auf, dass die dritte Gewalt, die Rechtsprechung, die legislativen Scherben zu einem Mosaik zusammensetzen wird.

Im Namen des gesamten NZA-Teams wünsche ich Ihnen ein gutes, gesundes und erfolgreiches Jahr 2015!

                 

Editorial

 

PDF öffnenIhr
Achim Schunder