NVwZ 23/2014
Altersdiskriminierung − enttäuschte Erwartungen

Nach Kenntnis von den Urteilen des BVerwG vom 30.10.2014 (2 C 3/13 ua) zur Frage der Zahlungsansprüche von Beamten wegen unionsrechtswidriger altersabhängiger Besoldung hat es bei den klagenden Beamten sicherlich „lange Gesichter“ gegeben. Hatten sie sich doch erhofft, dass ihnen das BVerwG nach der Überleitung in das europarechtskonforme Dienstaltersprinzip bei der Besoldungseinstufung wegen des zuvor gehandhabten unionsrechtswidrigen Lebensaltersmodells deutlich höhere Zahlungsansprüche zuspricht als die gewährten 100 Euro pro Monat für einen begrenzten zurückliegenden Zeitraum (s. Pressemitteilung des BVerwG Nr. 65/2014 v. 30.10.2014, NVwZ aktuell H. 22/2014, VI). Eingeklagt hatten die Beamten aus Sachsen und Sachsen-Anhalt unter Berufung auf die Rechtsprechung des EuGH zu unionsrechtlich unzulässigen Diskriminierungen eine Besoldung aus der jeweils höchsten Dienstaltersstufe ihrer Besoldungsgruppe, also eine „Anpassung nach oben“, die mitunter bei rund 50.000 Euro liegt. Zugestanden wurde lediglich ein Entschädigungsanspruch nach § 15 II AGG.

Das Unverständnis der Gewerkschaften in Informationsbriefen an ihre Mitglieder über die Entscheidungen des BVerwG würde sich in Verständnis umwandeln, wenn man sich die zuvor ergangene Rechtsprechung des EuGH näher angesehen hätte. Denn das BVerwG orientiert sich strikt am Urteil des Gerichtshofs vom 19.6.2014 zur Altersdiskriminierung bei der Beamtenbesoldung (C-501/12 ua, NVwZ 2014, 1294 mit Anm. Pechstein, NVwZ 2014, 1301 − Specht ua). Die von den Beamten geforderte „Anpassung nach oben“ gibt es nicht, weil dies einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz voraussetzen würde, der aber wegen Fehlens eines gültigen Bezugssystems ausscheidet, da die europarechtswidrigen §§ 27, 28 BBesG aF für grundsätzlich jeden Beamten bei seiner Einstellung galten und ihn diskriminierten. Eine rückwirkende Anwendung des neuen Einstufungssystems auf alle Bestandsbeamten ist europarechtlich bei einer großen Zahl von Beamten wegen des damit verbundenen erheblichen Verwaltungsaufwands und der zu erwartenden hohen Fehlerträchtigkeit nicht geboten. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch setzt ua einen qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht voraus. Einen solchen sieht der EuGH aber in seiner Entscheidung vom 19.6.2014 für die Zeit vor September 2011 augenscheinlich als nicht gegeben an, weil den Mitgliedstaaten erst mit der Verkündung des EuGH-Judikats in der Rechtssache Hennings und Mai vom 8.9.2011 (C-297/10 und C-298/10, NZA 2011, 1100) die Tragweite der Art. 2 II und 6 I der RL 2000/78/EG betreffend die Altersdiskriminierung erläutert und verdeutlicht worden sei. Aus demselben Grund scheidet auch der verschuldensabhängige Schadensersatzanspruch aus Art. 15 I AGG aus. So verbleibt nur der verschuldensunabhängige Entschädigungsanspruch aus Art. 15 II AGG.

Mögen für viele Beamte die Entscheidungen des BVerwG vom 30.10.2014 enttäuschend sein, so sind sie dennoch nicht überraschend. Das Gericht hat einfach nur die Rechtsprechung des EuGH konsequent umgesetzt.

                 

Editorial

 

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Wiesbaden



NVwZ 21/2014
Energiewende, Bürgerbeteiligung, Beschleunigung!?

Was wäre die juristische Zunft ohne den Gesetzgeber? Diese Einsicht bestätigt sich einmal mehr im Zuge der Energiewende. Die juristischen Potenziale gesetzgeberischer Untätigkeit verdeutlichten Bund und Länder gleich zum Auftakt, als sie wenige Tage nach Fukushima in einer konzertierten Aktion die sieben ältesten Kernkraftwerke vom Netz nahmen, ohne zuvor eine passende Rechtsgrundlage zu schaffen. Da das hessische Umweltministerium anschließend auch noch darauf verzichtete, den Betreiber vor Erlass der förmlichen Stilllegungsverfügung durch Anhörungen zu behelligen oder eigene Ermessenserwägungen anzustellen, lieferte deren gerichtliche Aufhebung ein wertvolles Lehrbeispiel für einen – so jedenfalls der VGH Kassel (ZUR 2013, 367 = BeckRS 2013, 48797) – fast unter jedem Gesichtspunkt rechtswidrigen Verwaltungsakt.

Demgegenüber hielt es der Bund beim Netzausbau für angezeigt, die bestehenden Rechtsgrundlagen komplett durch ein kurzfristig geschaffenes Gesetzespaket zu ersetzen. Dessen Kernstück, das Netzausbaubeschleunigungsgesetz NABEG, entwickelt sich derzeit zum juristischen Kassenschlager und liefert Stoff nicht nur für die Jahrestagung der GfU, sondern auch für zahllose weitere Symposien, Workshops und Geburtstagskolloquien. Mittlerweile sind mehr Kommentare und Handbücher zum NABEG erschienen als zu allen übrigen Infrastrukturgesetzen des Bundes. Gemischte Gefühle mag dieses Feuerwerk indes bei der mit dem Vollzug betrauten Bundesnetzagentur auslösen, liefert doch jede Stellungnahme neue Streitfragen, deren Auflösung der abschließenden Gerichtsentscheidung vorbehalten bleibt.

Die praktischen Erfolge des neuen Regimes beschränken sich bislang auf den 2013 gesetzlich beschlossen Bundesbedarfsplan. In der nunmehr anstehenden Bundesfachplanung geht es hingegen um konkrete Trassenkorridore. Hier erst wird der Ausbau auf jenen Wutbürger stoßen, der seit Stuttgart 21 als Haupthindernis jedes Vorhabens gilt. Der Bund hat sich hierfür durch einen gewaltigen Ausbau der Öffentlichkeitsbeteiligung gewappnet: Vor Zulassung jeder Leitungsanlage sind mindestens sieben Stufen der Information und Beteiligung der Öffentlichkeit zu durchlaufen, von denen manche jährlich zu wiederholen sind. Diese Strategie soll breite Akzeptanz schaffen, zugleich aber die Verfahrensdauer dramatisch verkürzen. An der Spitze der Wutbürgerbewegung horstelt freilich mittlerweile ein Akteur, der kaum durch schiere Erschöpfung gebändigt werden kann: Seit Jahresbeginn bekämpft die bayerische Staatsregierung jene Süd-Ost- Trasse von Sachsen-Anhalt nach Bayern, die 2013 unter Zustimmung Bayerns in das Bedarfsplangesetz aufgenommen wurde. Im Sommer gaben Ministerpräsident Seehofer und Bundeswirtschaftsminister Gabriel über die Köpfe der Bundesnetzagentur hinweg sogar bekannt, die gesetzlich vorgesehene Süd-Ost-Trasse solle in dieser Form wieder aufgegeben oder modifiziert werden. Auf totale Beschleunigung deutet dieses Vorgehen noch nicht. Die Fragestellungen der GfU-Tagung werden uns daher wahrscheinlich länger begleiten als gedacht.

                 

Editorial

 

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Bonn



NVwZ 19/2014
Monopolkommission und Sparkassenrecht

Unter den Beratungsgremien der Exekutive nimmt die Monopolkommission als Gralshüter des Wettbewerbs eine wichtige Position ein. Dass in ihrem soeben veröffentlichten Hauptgutachten unter anderem der gebeutelte Markt für Finanzdienstleistungen an der Reihe ist, überrascht kaum – wohl aber, wie viel Aufwand die Monopolkommission betreibt, um grundlegende und verfassungsrechtlich vorgezeichnete Organisationsprinzipien des Sparkassenrechts zu hinterfragen.

Die die Sparkassenorganisation prägende Komposition aus Nähe (dh Zusammenarbeit im Verbund) und Distanz (dh das im Regionalprinzip angelegte Nebeneinander der Geschäftsgebiete) sind gemeinsam mit der auf dem öffentlichen Auftrag verpflichteten Geschäftspolitik Gründe für die Stabilität der meisten kommunalen Institute in der Krise gewesen. Grund für die Probleme einzelner Institute waren hingegen entsprechende Grenzverletzungen. Daher ist die Forderung der Monopolkommission nach einer präziseren Fassung des öffentlichen Auftrags zum Schutz der Institute zu begrüßen.

Unklar ist indes, warum die Monopolkommission gerade jetzt den beiden übrigen Aspekten und vor allem dem Regionalprinzip so kritisch auf ihren wettbewerbsrechtlichen Grund geht. Wenn hierdurch eine neue Diskussionsrunde über die Legitimation des staatlich-kommunalen Engagements in der Kreditwirtschaft insgesamt eingeleitet wird, bedarf es einer genaueren Betrachtung der verfassungsrechtsrechtlichen Rahmenbedingungen als dies in dem Gutachten geleistet wird. Die Kompetenz zu Einrichtung und Betrieb einer kommunalen Sparkasse leitet sich aus Art. 28 II GG ab; die öffentlich-rechtlichen Institute sind Verwaltungseinheiten. Verwaltungen aber konkurrieren im Rechtsstaat nicht miteinander. Weder die einzelnen Gebietskörperschaften noch ihre öffentlichen Unternehmen dürfen in einen wechselseitigen Wettbewerb um „Kunden“ treten. Dies würde einen Übergriff in die Zuständigkeit des jeweils anderen bedeuten, die zum Schutze des Unternehmens gebotene räumlich-sachliche Selbstbeschränkung erodieren sowie die Konzentration auf die örtliche Gemeinschaft durch die Eröffnung geschäftlicher Alternativen gefährden. Diese Strukturprinzipien des öffentlichen Organisationsrechts sind auch auf der Ebene des Unionsrechts grundsätzlich anerkannt (vgl. Art. 14, 106 II, 345 AEUV).

Der Wettbewerb auf dem deutschen Bankenmarkt ist durch das Drei-Säulen-Prinzip gekennzeichnet. Das in dem Betrieb privater Kreditinstitute zum Ausdruck kommende legitime Gewinnstreben ist Ausfluss grundrechtlicher Freiheit; die genossenschaftlichen Institute realisieren auf dem gleichen Fundament das Solidaritätsprinzip. Die staatlichen und kommunalen Kreditinstitute dienen der staatlichen Aufgabenerfüllung und unterliegen den entsprechenden Bindungen der Verfassung. Auch wer das Drei-Säulen-Prinzip nicht insgesamt zur Disposition stellt, schwächt es doch, wenn prägende Charakteristika einzelner Säulen in Frage gestellt werden.

                 

Editorial

 

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Kiel



NVwZ 17/2014
EEG-Reform abgeschlossen − und alle Fragen offen?

Am 1.8.2014 ist das novellierte Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) in Kraft getreten. Damit hat eines der wichtigsten Reformprojekte der Bundesregierung seinen Abschluss gefunden.

Prägend für das Gesetzgebungsverfahren war seine ungewöhnlich enge Verzahnung mit der nahezu zeitgleich erfolgten Beratung und Verabschiedung der neuen EU-Umwelt- und Energiebeihilfeleitlinien. Mit dem im Dezember 2013 von der EU-Kommission eröffneten Verfahren zur Überprüfung der Vereinbarkeit des EEG 2012 mit den europäischen Beihilfevorschriften wurde die Bundesregierung in der Phase der Gesetzesvorbereitung zusätzlich unter Druck gesetzt (vgl. dazu auch Macht/Nebel, NVwZ 2014, 765). Das politische „log-rolling“ zwischen Bundesregierung und EU-Kommission hat sowohl den Inhalt der neuen EU-Leitlinien als auch das EEG 2014 entscheidend geprägt. Das Ergebnis ist ein facettenreicher politischer Kompromiss (s. dazu die PM der EU-Kommission, NVwZ aktuell [in diesem Heft]): Die EU-Kommission konnte ihr Konzept, die Förderhöhe für Strom aus erneuerbaren Energien künftig im Wesentlichen durch Ausschreibungen zu ermitteln, durchsetzen. Auch mit ihrer bis zuletzt streitigen Forderung, die nationale Förderung erstmalig in gewissem Umfang auch für ausländischen Grünstrom zu öffnen, war die EU-Kommission am Ende erfolgreich. Dafür kam sie der Bundesregierung bei der Begünstigung stromintensiver Unternehmen deutlich entgegen, so dass zahlreiche Branchen auch künftig von der Zahlung der EEG-Umlage weitgehend befreit bleiben.

Was ist nun neu am neuen EEG, das in diesem Heft in vier Beiträgen näher beleuchtet wird? Um einen weiteren Anstieg der Förderkosten zu begrenzen, wird der Ausbau der einzelnen Technologien künftig durch Vorgabe von Ausbauzielen bzw. -korridoren gesteuert. Das neue EEG führt darüber hinaus Strom aus erneuerbaren Energiequellen nach der Vorstellung der Bundesregierung „weiter an den Markt heran“, indem es – von Ausnahmen für Kleinanlagen abgesehen – die Direktvermarktung mit ergänzender Marktprämie für alle Neuanlagen zwingend vorschreibt; diese ersetzt die bisherige Einspeisevergütung. Eine echte Marktintegration des Stroms aus Erneuerbaren findet aber weiterhin nicht statt. Es fehlen Anreize für eine bedarfsgerechte Ausrichtung der Stromerzeugung. Immerhin ein erster Schritt ist die (ab 2016 geltende) Regelung, wonach keine Marktprämie gezahlt wird, wenn der Börsenstrompreis durchgehend mehr als sechs Stunden negativ ist. Auch die neue Flexibilitätsprämie für Biomasseanlagen kann dazu beitragen, Schwankungen in der Stromerzeugung auszugleichen. Auf Grund der Deckelung des weiteren Ausbaus von Biomasse dürften die praktischen Auswirkungen aber eher gering sein. Wichtigste Änderung ist die Vorgabe, die Förderhöhe für grundsätzlich alle erneuerbaren Energien ab 2017 durch Ausschreibung im Wettbewerb zu ermitteln. Dies stellt eine grundlegende Abkehr vom bisherigen System der gesetzlichen Fördersätze dar. Die Ausgestaltung der Ausschreibungen ist dabei noch völlig offen und wird vom Ergebnis der Pilotausschreibung für Photovoltaik-Freiflächenanlagen abhängen, deren Eckpunkte im August zur Konsultation gestellt wurden.

Damit bleibt das EEG 2014 eine Übergangslösung – die eigentliche Reform steht noch bevor.

                 

Editorial

 

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Frankfurt a. M.



NVwZ 15/2014
Zuwanderung ausländischer Ehegatten ohne Deutschkenntnisse

Deutschtests für Ehegatten gehören zu den umstrittensten Regeln des deutschen Aufenthaltsgesetzes. Seit dem Jahr 2007 müssen ausländische Ehepartner von Deutschen und Drittstaatsausländern in den meisten Fällen „einfache deutsche Sprachkenntnisse“ nachweisen, bevor eine deutsche Botschaft ein Visum für den Familiennachzug ausstellt. Dass diese Regelung rechtspolitisch umstritten ist, hat einen tieferen Grund. Sie eignet sich, eine Grundfrage der Migrationspolitik in zugespitzter Form auf den Punkt zu bringen: Inwiefern darf die Aufnahmegesellschaft restriktive Vorgaben treffen, die den gesellschaftlichen Zusammenhalt fördern?

Offene und plurale Gesellschaften kennzeichnet insoweit ein Dilemma, weil die Kriterien für die kollektive Identitätsbildung und die Voraussetzungen der sozialen Kohäsion brüchig geworden sind und umstritten bleiben. Nachdem religiöse, kulturelle und ethnische Abgrenzungen bei der Migrationssteuerung zu Recht als illegitim eingestuft wurden, sind die Sprachkenntnisse eines der wenigen Kriterien, das noch zur Anwendung kommt.

Am 10.7.2014 entschied der EuGH (BeckRS 2014, 81139 – Dogan) mithin über weitaus mehr als die Auslegung des Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen der EWG/Türkei aus dem Jahr 1970 – und seine Antwort ist vielschichtiger als das direkte Medienecho „EuGH kippt Sprachkenntnisse“ suggerierte. Zahlreiche Stimmen, die im Vorfeld eine Generalabrechnung gefordert hatten, wurden enttäuscht.

In einer bemerkenswerten Wendung verwandelt der EuGH die Standstill-Klausel des Assoziierungsrechts in ein Beschränkungsverbot, das ebenso wie die Grundfreiheiten des Binnenmarkts eine ungeschriebene Rechtfertigungsoption umfasst, die auch das doppelte Ziel der deutschen Regelung umfassen kann, Zwangsheiraten zu vermeiden und die Integration zu fördern. Damit ist der Weg frei für eine Güterabwägung, die nach Meinung des EuGH immer auch die „besonderen Umstände des Einzelfalls berücksichtig(en muss).“ Dies ist kein generelles Verbot von Sprachtests, sondern die Forderung nach Ausnahmen beim Vorliegen von besonderen Umständen.

Diese Lösung besitzt einen doppelten Charme. Zum einen bekräftigt der EuGH, dass für Drittstaatsangehörige andere Kategorien gelten als für Unionsbürger. Zum anderen erlaubt diese Sichtweise des Assoziierungsrechts einen unausgesprochenen Gleichklang mit den Grundrechten, die die Auslegung der Familienzusammenführungs-Richtlinie 2003/86/EG und, in der Folge, des Aufenthaltsgesetzes auch dann anleiten, wenn es nicht um Türken geht, die dem Assoziierungsrecht unterfallen. Eben dies dürfte der EuGH in bereits anhängigen Folgeverfahren aussprechen.

Damit erstarkt die Kompromisslinie des Urteils Dogan zur Leitlinie für die nun anstehende Überarbeitung des Aufenthaltsgesetzes. Soweit die aktuelle Große Koalition in Berlin an den von ihrer Vorläuferin eingeforderten Sprachkenntnissen festhalten möchte, bietet sich die Einführung einer gesetzlichen Härtefallklausel an, die zwar keine generelle Einzelfallprüfung vorsehen muss, wohl aber eine Hintertür für „besondere Umstände“ eröffnet, auf die auch der EuGH abstellt. Eine solche Regelung hätte wohl auch vor dem Unionsrecht bestand.

                 

Editorial

 

PDF öffnenProfessor Dr. Daniel Thym, LL.M.,
Konstanz



NVwZ 13/2014
Untauglicher Versuch – Klage gegen BND gescheitert

Die Erwartungshaltung war groß. Nach den Enthüllungen Edward Snowdens (s. bereits das Editorial von Rolf Gutmann, Edward Snowdon für den Friedensnobelpreis, NVwZ H. 15/2013, S. III) über das erschreckende Ausmaß der Überwachung auch der ausländischen Telekommunikation durch die us-amerikanische National Security Agency (NSA) war es angezeigt, einen kritischen Blick auf die entsprechende Praxis des Bundesnachrichtendienstes (BND) zu werfen. Ein Berliner Rechtsanwalt sah sich veranlasst, den deutschen Auslandsnachrichtendienst vor dem erstinstanzlich zuständigen BVerwG zu verklagen. Er beantragte in der mündlichen Verhandlung am 28.5.2014 festzustellen, dass bezogen auf seine Person der BND das Fernmeldegeheimnis verletzt habe, indem dieser im Jahre 2010 im Rahmen der strategischen Kontrolle nach § 5 G 10 mehr als 37 Millionen E-Mails erfasst habe. Dies wurde öffentlich durch einen Bericht des Parlamentarischen Kontrollgremiums vom 10.2.2012 (BT-Drs. 17/8639). Der Kläger verwies auf seine häufigen beruflichen Auslandskontakte, die meist über E-Mail abgewickelt worden seien. Er vermutete, dass seine anwaltliche Telekommunikation mit hoher Wahrscheinlichkeit erfasst worden sein könnte.

Die Bundesregierung sah dem Termin zur mündlichen Verhandlung mit Spannung, aber auch Besorgnis entgegen. Hatte doch das Gericht einige Fragen an den BND gerichtet, die vermuten ließen, dass auch eine inhaltliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit der strategischen Kontrolle nach § 5 G 10 erfolgen könnte.

Für den Kläger endete der Prozess jedoch mit einer Niederlage. Die Klage sei unzulässig, beschied ihn das BVerwG. Es mangele an einem für die Feststellungsklage nach § 43 VwGO notwendigen konkreten Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem BND. Eine Klage „ins Blaue hinein“ sehe die VwGO nicht vor. Zumindest im Verfahren des Anwalts sah sich der 6. Senat – trotz aller spezifischen Nachweis- und Darlegungsprobleme des Klägers – nicht veranlasst, das gefestigte verwaltungsprozessuale Gefüge aufzuweichen.

Mit der für Außenstehende nicht nachvollziehbaren Prozesstaktik des Klägers, erst zum Ende der mündlichen Verhandlung einen anscheinend nicht angekündigten Beweisantrag in das Verfahren einzuführen, hat er vermutlich selbst endgültig die Weichen zur Unzulässigkeit der Klage gestellt – ein juristisches Eigentor. Peinlich wirkte schließlich die Unkenntnis des Klägers über die Eigenarten des – im zu entscheidenden Fall – nicht einschlägigen „in camera-Verfahrens“ nach § 99 VwGO.

Was bleibt? Die Entscheidungsgründe liegen zwar noch nicht vor. Der klagende Anwalt wird aber mit der Frage konfrontiert werden, warum er sich nicht einfach an die für Beschwerden zuständige G 10-Kommission des Bundes gewandt hat. Ein von dieser zu erlassender Beschwerdebescheid hätte dann ohne Weiteres den Rechtsweg eröffnet.

Unter den gegebenen konkreten Umständen dürften auch der von ihm angekündigten Verfassungsbeschwerde kaum Erfolgsaussichten beschieden sein.

                 

Editorial

 

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Dr. Bertold Huber, Frankfurt a. M.



NVwZ 11/2014
Beamtenstreik zwischen Grundgesetz und EMRK?

Die Stellung der EMRK in der deutschen Normenhierarchie ist zuletzt in spektakulärer Weise bei der Sicherungsverwahrung aufgewertet worden. Dort hat das BVerfG (NJW 2011, 1931) gesetzliche Regelungen als verfassungswidrig verworfen, die es noch wenige Jahre zuvor explizit für verfassungsgemäß erklärt hatte (NJW 2004, 739). So konnte es den vom EGMR festgestellten Verstoß gegen die EMRK selbst ausräumen. Wäre es bei der früheren Auslegung des Grundgesetzes geblieben, wäre es Sache der zuständigen Gesetzgebungsorgane gewesen, den Konventionsverstoß durch Gesetzänderung zu beheben; warum dies weniger völkerrechtsfreundlich sein soll als eine Lösung durch Richterspruch, leuchtet nicht recht ein. Bei der Sicherungsverwahrung bestand allerdings kein echter Konflikt zwischen Grundgesetz und EMRK; auf beiden Ebenen wurde die Freiheit der Person geschützt, wenn auch in unterschiedlicher Intensität.

Das Urteil des BVerwG vom 27.2.2014 (in diesem Heft, S. 736 m. Anm. Schaks) geht hingegen von einem Konflikt zwischen Verfassung und EMRK aus. Es diagnostiziert einen Normwiderspruch zwischen einem Streikverbot, das „als hergebrachter Grundsatz nach Art. 33 V GG verfassungsunmittelbar für alle Beamten“ gelten soll, und einem Streikrecht der Beamten „außerhalb der genuinen Hoheitsverwaltung“, das es mit der als bindend eingestuften Judikatur des EGMR dem Art. 11 EMRK entnimmt. Diesen Normwiderspruch meint das BVerwG nicht durch konventionskonforme Auslegung des Art. 33 V GG im Sinne einer Beschränkung des grundgesetzlichen Streikverbots auf Beamte der genuinen Hoheitsverwaltung lösen zu können. Es lässt diese Interpretationsmöglichkeit am „eindeutigen Wortlaut“ und dem „erkennbaren Willen des Gesetzgebers“ enden. Ob diese Grenze beim nirgendwo explizit geregelten Streikverbot für alle Beamten erreicht ist, hätte allerdings genauerer Würdigung bedurft.

Wenn das BVerwG allein die Gesetzgebung berufen sieht, „diese Kollisionslage aufzulösen“, wirft dies Fragen auf, die das Urteil nicht löst. Nimmt man die verfassungsunmittelbare Geltung des Streikverbots ernst, müsste ihm im innerstaatlichen Recht die nicht in den Verfassungsrang erhobene EMRK weichen; andererseits bestünde die völkerrechtliche Pflicht, Art. 33 V GG als verfassungsrechtliche Basis des Streikverbots zu ändern. Für gesetzliche Herstellung „praktischer Konkordanz“ wäre kein Raum, weil die an das Grundgesetz gebundene Gesetzgebung nicht durch die EMRK zur Einschränkung verfassungsrechtlicher Vorgaben ermächtigt werden kann.

Für die Zukunft weist das Urteil den in der Tat gangbaren Weg, außerhalb genuiner Hoheitsverwaltung keine Beamtenverhältnisse mehr zu begründen. Die Lösungsvorschläge des Urteils für bestehende Beamtenverhältnisse in diesem Bereich überzeugen nicht. Vielmehr müsste Art. 33 V GG geändert oder eben doch im Wege der Auslegung auf ein Streikverbot für alle Beamten mit Verfassungsrang verzichtet werden.

                 

Editorial

 

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Köln



NVwZ 9/2014
ESM: Einschätzungsprärogative unter dem Primat des Rechts

Am 18.3.2014 hat das BVerfG (BeckRS 2014, 48818) seine vorläufig letzte Entscheidung zu den verfassungsrechtlichen Problemen im Zusammenhang mit der Finanzkrise verkündet. Das Urteil war nach dem Ausgang des Eilverfahrens (NVwZ 2013, 49) nicht mehr überraschend. Die eigentlich spannende Frage ist ohnehin, wie der EuGH nach Abtrennung des Verfahrens auf das historisch zu nennende erste Vorabentscheidungsersuchen des BVerfG vom 14.1.2014 (NVwZ 2014, 501) wegen des Staatsanleihenkaufs durch die EZB reagieren wird. In diesem Verfahren liegt noch Sprengstoff, da das BVerfG klar geäußert hat, wie es sich eine Entscheidung des EuGH vorstellt. Sollte der EuGH anders entscheiden, käme es wohl zu dem bisher stets vermiedenen offenen Konflikt zwischen EuGH und BVerfG. Bisher hat das BVerfG seine Jurisdiktion zwar zurückgenommen, aber stets deutlich gemacht, dass es wieder ins Spiel kommen könnte, wenn es denn wollte.

Das aktuelle Urteil bewegt sich hingegen in den bekannten Bahnen: Ausgangspunkt für die verfassungsrechtliche Prüfung ist das Wahlrecht der Bürger zum Deutschen Bundestag nach Art. 38 I 1 GG. Das Wahlrecht würde entleert, wenn unverzichtbare Entscheidungsbefugnisse des Bundestags (insbesondere das Budgetrecht und die mit ihm verbundenen haushaltsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten) verloren gingen. Der Bundestag darf sich durch die Zustimmungsgesetze nicht seiner haushaltspolitischen Gesamtverantwortung entledigen, indem er die Gestaltungsspielräume für künftige, ebenfalls demokratisch legitimierte Bundestage beseitigt. Freilich räumt das BVerfG dem Gesetzgeber erhebliche Einschätzungsspielräume ein, in welchem Umfang ihm die Risiken aus der Übernahme von Gewährleistungen noch verantwortbar erscheinen. Konkret ging es immerhin um ca. 190 Mrd. Euro. Justiziable Grenzen sieht das BVerfG in einem obiter dictum allenfalls da erreicht, wo die Haushaltsautonomie für einen nennenswerten Zeitraum praktisch völlig leerliefe, was nur bei einer evidenten Überschreitung äußerster Grenzen in Betracht komme.

Zwar war die Argumentation mit der Unverantwortbarkeit von Gewährleistungsübernahmen in bestimmter absoluter Höhe nicht erfolgreich. Gleichwohl zog das BVerfG dem nationalen (Zustimmungs-)Gesetzgeber konkrete Grenzen: (1) Durch den Vertrag dürfen keine unbegrenzten Zahlungsverpflichtungen begründet werden. (2) Die Vetoposition Deutschlands hinsichtlich weiterer Gewährleistungsübernahmen muss erhalten bleiben. (3) Der ESM unterliegt parlamentarischer Kontrolle durch den Deutschen Bundestag.

Zur Vermeidung einer Stimmrechtsaussetzung Deutschlands hat das BVerfG den Gesetzgeber verpflichtet, haushaltsrechtlich sicherzustellen, dass etwaige Kapitalabrufe nach dem ESM-Vertrag fristgerecht und vollständig erfüllt werden.

Fazit: Das BVerfG lässt dem Bundestag weitestgehend die Entscheidung darüber, was finanzpolitisch noch verantwortbar erscheint, verlangt aber, dass der Bundestag auch der Höhe der konkret eingegangenen finanziellen Risiken zuvor explizit zugestimmt hat und damit die Verantwortung für sie übernimmt. Damit sichert das Urteil einerseits die Herrschaft des Rechts und akzeptiert andererseits den Bereich des letztlich nur politisch Entscheidbaren.

                 

Editorial

 

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Passau



NVwZ 7/2014
3-%-Hürde gefallen – Grenze überschritten?

Den Richterinnen und Richtern des Zweiten Senats des BVerfG dürfte klar gewesen sein, dass die Aufhebung der 3-%-Klausel bei Europawahlen in § 2 VII EuWG nicht eben populär sein würde, aber ob sie mit einer solchen Welle der Entrüstung gerechnet haben? Kaum war das Urteil am 26.2.2014 (NVwZ 2014, 439 [in diesem Heft]) verkündet, da hatten Internetportale führender Tageszeitungen und Nachrichtenmagazine das BVerfG auch schon mit Schlagzeilen von „Grenzüberschreitung“ bis „Karlsruher Arroganz“ ins Kreuzfeuer genommen.

Daran verwundert weniger die zugespitzte Wortwahl als die Diskrepanz zwischen dem Maß an Entrüstung einerseits und der Vorhersehbarkeit des Urteils andererseits. Im Grunde waren die Argumente, die am 9.11.2011 zum Fall der 5-%-Klausel geführt hatten (BVerfGE 129, 300 = NVwZ 2012, 33), auf die 3-%-Klausel übertragbar, selbst wenn diese weniger stark in die Wahlrechtsgleichheit und die Chancengleichheit der Parteien eingreift.

Waren seitdem maßgebliche Veränderungen der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse eingetreten, die eine abweichende Beurteilung insbesondere bezüglich einer drohenden Funktionsbeeinträchtigung des Europäischen Parlaments, als Rechtfertigungsgrund für den Eingriff, erwarten ließen? Da die Aufwertung des Europäischen Parlaments durch Lissabon schon vor dem 5-%-Urteil erfolgt war, blieb als Novum letztlich die konzise Entschließung des Europäischen Parlaments vom 22.11.2012, die die Mitgliedstaaten unter anderem auffordert, in ihrem Europawahlrecht gem. Art. 3 Direktwahlakt „geeignete und angemessene Mindestschwellen“ festzulegen. Im Lichte einer lediglich appellativen, bislang weitgehend folgenlosen Entschließung ein abweichendes Urteil des BVerfG zu erwarten, war wohl schlicht dem Prinzip Hoffnung geschuldet.

Ist das 3-%-Urteil aber nun tatsächlich rückwärtsgewandt oder gar antieuropäisch, wie oft zu lesen war? Das Gegenteil ist der Fall: Gerade die im Ergebnis negative Beurteilung der 3-%-Klausel im Lichte des nationalen Verfassungsrechts lenkt den Blick zukunftsgerichtet darauf, dass die EU seit Lissabon selbst in Art. 223 I AEUV die Kompetenz zum Erlass der Bestimmungen für die allgemeine Wahl der Mitglieder des Europäischen Parlaments nach einem einheitlichen Verfahren besitzt und dabei auch eine Sperrklausel festsetzen kann. Zwar sind die Verfahrenshürden hoch; vor allem ist ein einstimmiger Ratsbeschluss erforderlich. Wenn jedoch das Karlsruher Urteil den Anstoß dafür gäbe, dass die Entscheidungsträger in der Politik endlich einen ernsthaften Vorstoß zur Überwindung dieser Hürden unternähmen und so die Grenze hin zu einem einheitlichen Europawahlrecht überschritten, wäre für die EU am Ende viel gewonnen!

Wie und nach welchen Maßstäben allerdings die zuständigen Gerichte (vielleicht auch wieder das BVerfG?) eine in einem solchen einheitlichen europäischen Wahlrecht etablierte Sperrklausel beurteilen werden, darauf darf man wirklich gespannt sein.

                 

PDF öffnenProfessor Dr. Dr. Martin Will, M.A., LL.M. (Cambr.),
Wiesbaden



NVwZ 5/2014
GroKo – Energiewende ohne Power?

Der exekutive Zuschnitt der großen Koalition hat mit Blick auf die Energiewende durchaus Hoffnung gemacht: Die Zusammenführung der sich bislang allzu oft blockierenden Einheiten im Umwelt- und Wirtschaftsministerium unter das Dach des neuen Super-Wirtschaftsministers und Vizekanzlers. Auch die Wahl einer großen Koalition an sich weckt Hoffnungen, die unkoordinierten Energiewenden auf der Ebene von Bund und Ländern stärker zu synchronisieren. Wie wichtig das ist, hat zuletzt der Bayerische Ministerpräsident Horst Seehofer mit dem völlig unverständlichen Infragestellen des auch gesetzlich fixierten Übertragungsnetzausbaus vor Augen geführt. Gerade der Freistaat ist auf einen zügigen Netzausbau angewiesen, um die Versorgungssicherheit zu gewährleisten.

Die nähere Lektüre der zehn Seiten zur künftigen Energiepolitik in der Koalitionsvereinbarung und die sich anbahnende Umsetzung nach der Meseberger Kabinettsklausur lässt jedoch Ernüchterung einkehren. Bei der größten Herausforderung – der Marktintegration der Erneuerbaren Energien – ist die Stoßrichtung der geplanten EEG-Novelle durchaus die Richtige: Verringerung der Fördertarife, Abbau von Überrenditen, Steigerung der Effizienz, stärkere Steuerung des Zubaus, umfassende Direktvermarktungspflichten. Aber die Geschwindigkeit wird nicht genügen. Wie groß die Schwierigkeiten beim Umbau des Subventionsmolochs mit tausenden von unterschiedlichen Fördertarifen allerdings sind, zeigt der Umstand, dass schon die zaghaften ersten Reform-Ansätze massiven Gegenwind der vom bisherigen Fördersystem Profitierenden produzierte. Notwendig bleibt nichtsdestotrotz eine grundlegende Reform, die möglicherweise im Ausschreibungsmodell gesehen wird. Dieses soll aber erst einmal in einem Pilotprojekt ausprobiert werden und dann (vielleicht) im Jahr 2018 kommen. Damit wird die große Reform letztlich in die nächste Legislaturperiode verschoben – einmal ganz abgesehen davon, dass transaktionskostenintensive Ausschreibungsmodelle etwa im Vergleich zu einem Quotenmodell nicht vorzugswürdig sind.

Während hier das Tempo nicht genügt, besteht umgekehrt die Gefahr, dass mit der angestrebten gesetzlichen Schaffung von Kapazitätsinstrumenten viel zu früh das nächste Subventions- Füllhorn aufgemacht wird, das man später nicht mehr geschlossen bekommt. In beiden Bereichen muss man offensichtlich auf den Druck der Europäischen Kommission hoffen, um das Ziel von (Binnen-)Markt und Wettbewerb und damit Effizienz nicht aus den Augen zu verlieren. Neben der kurzfristigen Lösung des drängenden Problems der ausgeuferten EEG-Befreiungstatbestände (s. dazu jüngst das Schreiben der Kommission im Beihilfeverfahren betreffend das EEG, ABl 2014/C 37, 7) für stromintensive Unternehmen muss hier tatsächlich der Dialog zwischen Kommission und Bundesregierung intensiviert werden, um die Gemeinsamkeiten in den Zielen auch in Gemeinsamkeiten in den Maßnahmen umzugießen. Zudem ist die Länder-Kakophonie zu beenden. Und die Politik muss der Öffentlichkeit klarmachen, dass es eine Energiewende ohne Belastungen – auch in Form heranrückender Windräder – nicht geben wird. Kurzum: Die Energiewende muss mit mehr „Power“ und vor allem mit „Gleichstrom“ betrieben werden.

                 

Editorial

 

PDF öffnenProfessor Dr. Jürgen Kühling, LL.M.,
Regensburg



NVwZ 3/2014
Moderner Staat, ... und Bürgerbeteiligung …

… ist ein Kapitel im aktuellen Koalitionsvertrag von Union und SPD überschrieben. Transparenz und digitale Verwaltung sollen hierzu beitragen.

Auch wenn Konfliktsituationen wie bei „Stuttgart 21“ die Ausnahme und bei Weitem nicht die Regel darstellen, hat das Thema „Öffentlichkeitsbeteiligung“ weiter Hochkonjunktur. Behauptete Defizite hierbei werden zum Attraktivitätsproblem der repräsentativen Demokratie stilisiert; manche Übel – von sinkender Beteiligung bei Bundestagswahlen (vgl. Leisner, NVwZ 2013, 1588) bis zum grundsätzlichen Misstrauen des Bürgers gegenüber dem angeblich intransparenten Staat – seien durch mehr Bürgerbeteiligung zu beseitigen. Voraussetzung hierfür sei wiederum ein umfassender Mentalitäts- und Kulturwandel in Behörden.

Die Öffentlichkeitsbeteiligung dient nicht zur Vermittlung demokratischer Legitimation, sondern hat vor allem akzeptanzfördernde Funktion. Ihre Bedeutung zur Vermeidung von Konflikten und Herstellung von „Akzeptanz“ sollte allerdings nicht überschätzt werden. Im Idealfall sorgt sie für Transparenz und ermöglicht tatsächlich eine gewisse Einflussnahme auf noch nicht abgeschlossene Entscheidungsprozesse. Der Glaube, dass Bürgerbeteiligung Menschen für Politik aktiviert, die sich sonst nicht beteiligen würden, erscheint zumindest sehr optimistisch. Wahrscheinlicher ist, dass diejenigen sich beteiligen, die überdurchschnittlich artikulationsfähig und -willig sind. Das bedeutet, dass die vielzitierte demokratische Legitimation eher abnimmt, wenn Partikularinteressen übergroßes Gewicht erhalten. Grundlegende Entscheidungen werden durch Parlamente und Kommunalvertretungen getroffen; für Behörden kann eine Öffentlichkeitsbeteiligung keine davon abweichende Bindungswirkung entfalten. Es wäre unlauter, wenn man Hoffnungen auf die Einführung plebiszitärer Funktionen einer Öffentlichkeitsbeteiligung im Verwaltungsverfahren weckte, die nur enttäuscht werden können. Die Gefahr ist groß, dass die Politik den Erwartungen, die die Behandlung des Themas in der Öffentlichkeit erweckt, nicht gerecht werden kann.

Deshalb ist es richtig, dass sich der Koalitionsvertrag hier zurückhaltend verhält: „Die Beteiligung der Öffentlichkeit an umweltpolitisch relevanten Entscheidungsprozessen wird gestärkt, ohne die zügige Umsetzung von Planungsvorhaben zu gefährden.“

Der Auftrag der Koalitionsvereinbarung, „zumindest die 100 wichtigsten und am häufigsten genutzten Verwaltungsleistungen innerhalb der nächsten vier Jahre bundesweit einheitlich online anzubieten“, scheint leichter zu verwirklichen zu sein. Allerdings müssen die Bürger noch mitmachen, damit dem Aufwand ein entsprechender Ertrag gegenüber steht. Die bisherigen Erfahrungen mit elektronischer Kommunikation jenseits ungeschützter E-Mail (insb. E-Postbrief der Deutschen Post: viele Interessenten, wenig Nutzer) zeigen, dass die Projekte des Bundes – vom elektronischen Personalausweis über DE-Mail bis zum sog. Bürgerkonto – noch einige Akzeptanzhürden zu überwinden haben. Und bitte: Auch den computerlosen Bürger (gibt es!) nicht vergessen!

                 

Editorial

 

PDF öffnenMinisterialrat Dr. Heribert Schmitz,
Berlin/Birkenwerder



NVwZ 1-2/2014
Öffentliches Recht in der neuen Legislaturperiode

Nun ist es amtlich, der Koalitionsvertrag zwischen CDU/CSU und SPD ist am 16. 12. 2013 unterzeichnet, also ratifiziert worden. Um diesen verfassungsrechtlichen Vertrag zu legitimieren, hatten die Parteien (allem voran die SPD) teils aufwändige Mitgliederentscheide herbeigeführt. Da die Bindungswirkung dieses Vertrags indes nur politischer und nach überwiegender Meinung (Epping/Hillgruber, BeckOK-GG, Stand: 1. 11. 2013, Art. 63 Rdnrn. 12 ff.) nicht rechtlicher Natur ist, sind wir gespannt, ob er – trotz stetiger Fortentwicklung – diese Legislaturperiode „heil“ übersteht.

Was erwartet uns nun im öffentlichen Recht nach dieser 185 Seiten langen Koalitionsvereinbarung? Nimmt man allein das Seitenvolumen zum Maßstab, so sind auf gut 35 Seiten eine Vielzahl öffentlich-rechtlicher Regelungskomplexe niedergelegt, etwa Energiewende (S. 49–61), Zusammenarbeit in der Gesellschaft – Integration und Zuwanderung (S. 105–113), Lebensqualität in Stadt und Land – Stadt- und Regionalentwicklung (S. 117–121) sowie Moderner Staat, Innere Sicherheit und Bürgerbeteiligung (S. 144–154). Summa summarum sind etwa 20% des Volumens des Koalitionsvertrags öffentlichrechtlich determiniert, also gleichsam ein „Beschäftigungsförderungsprogramm“ für Anwälte, Wissenschaft, Richterschaft, Verwaltung und die Verbände, die sich mit diesen Rechtsmaterien befassen. Natürlich ist eine solche Vereinbarung auch von vielen schlichten Absichtserklärungen oder gar Worthülsen geprägt, die in der aktiven Gesetzgebungsphase ihre Bewährungsprobe zu bestehen haben.

Ich möchte stellvertretend nur einige Sentenzen aus dem Komplex „Energiewende und Klimaschutz erfolgreich gestalten“ herausgreifen: So verwenden die Koalitionsparteien des Öfteren die Wendung „Wir engagieren uns für ambitionierte Klimaschutzziele“, das klingt gut, aber was bedeutet es? Hier muss nun mit viel Akribie und Nachhaltigkeit diese Absichtserklärung konturiert und mit eindeutigen Fakten einen Inhalt erhalten. Auch kreative Wortschöpfungen zeichnen den Koalitionsvertrag aus. So spricht die Koalitionsvereinbarung von einem energiepolitischen Dreieck, d. h. Klima- und Umweltverträglichkeit, Versorgungssicherheit und Bezahlbarkeit. Diese Ziele sollen gleichrangig sein, denn die Energiewende werde nur dann bei den Bürgern und der Wirtschaft Akzeptanz finden, wenn Versorgungssicherheit und Bezahlbarkeit gewährleistet sowie industrielle Wertschöpfungsketten und Arbeitsplätze erhalten bleiben. Die Fußballfreunde unter Ihnen assoziieren mit „Dreieck“ sogleich das „magische Stuttgarter Dreieck“, nämlich bestehend aus den Fußballspielern Fredi Bobic, Krassimir Balakov und Giovane Elber, das in den 1990er Jahren den VfB Stuttgart zu einer deutschen Spitzenmannschaft „schoss“.

Wünschen wir der avisierten ambitionierten Energiepolitik denselben Erfolg, den dieses magische Dreieck seinerzeit hatte, indes: Der Weg durch die Gesetzgebungsmühlen ist mit vielen Hindernissen versehen, und am Ende steht – wie so oft – ein Kompromiss, hoffentlich kein fauler.

Im Namen des gesamten NVwZ-Teams wünsche ich Ihnen ein gutes, gesundes und erfolgreiches Jahr 2014!

                 

Editorial

 

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Achim Schunder