Noogie C. Kaufmann

Unbestellte Dating-SMS: Das Geschäft mit der Sehnsucht


Es ist mal wieder so weit: Eine neue Welle nicht bestellter Dating-Short-Message-Service (SMS) erreicht derzeit eine Vielzahl von Handy-Besitzern.
Beim Dating-Service per SMS werden gezielt Nachrichten mit dem Inhalt verschickt, dass jemand dem Handy-Besitzer etwas ganz Wichtiges mitteilen möchte. Angegeben werden eine kostenpflichtige Mehrwertdienstrufnummer und eine PIN (Personal Identification Number). Ruft der Empfänger die 0190er-Rufnummer an, wird er kurz über die Kosten von z.B. EUR 2,-/Min. aufgeklärt und muss sich rd. zwei Minuten belanglose Informationen vom Band anhören, ehe er zur Eingabe der PIN aufgefordert wird.

Trotz korrekter Eingabe scheitert die Durchstellung nicht selten gleich mehrmals. Ist die Eingabe schießlich erfolgreich, meldet sich eine reale Frauenstimme, die sodann nach einer weiteren PIN sowie dem Wohnort des Anrufers (!) fragt und anschließend weiter verbindet. Die sich nun meldende Frauenstimme hat dann in der Tat etwas zu sagen: So z.B., dass sie im Namen einer Freundin anrufe, die den Handy-Besitzer in der Nähe des Marktplatzes in X. gesehen und sich spontan in ihn verliebt habe, aber zu schüchtern zum Anrufen sei. Rückfragen nach dem Namen der angeblichen Freundin, ihrer Festnetzrufnummer oder einer sonstigen Kontaktmöglichkeit weicht die nette Stimme gekonnt aus und verwickelt stattdessen den Anrufer in ein Gespräch, bis dieser enttäuscht und verärgert auflegt. Kostenpunkt im geschilderten Fall:  30,17, ohne den Namen genannt bekommen zu haben (ähnlich Jaguttis/Parameswaren, NJW 2003, 2277).

Rechtliche Beurteilung nach UWG

Schon vor der UWG-Reform bestand in der Lit. weitgehend Einigkeit darüber, dass unbestellte SMS-Werbung eine Belästigung und somit einen Verstoß gegen § 1 UWG a.F. darstellt (Schmittmann, MMR 1998, 346, 347; Krajewski, MMR 2001, 86, 89; Baumbach/Hefermehl, Komm. zum Wettbewerbsrecht, 22. Auf. 2001, § 1 Rdnr. 70c). Verwiesen wurde zu Recht darauf, dass die Belästigung einerseits daraus folge, dass die eingehende SMS i.d.R. einen Signalton auslöst und den Handy-Besitzer zur Unterbrechung seiner momentanen Tätigkeit bewegt (Remmertz, MMR 2003, 314, 316). Andererseits folgt die Belästigung aus dem technischen Faktum, dass der Speicherplatz für SMS (SIM-Karte) stark begrenzt und bei einfachen Geräten nach zehn eingegangenen Meldungen erschöpft ist. Die Folge unbestellter Werbe-SMS ist demnach ein "Überlaufen" der SIM-Karte, wonach tatsächlich erwünschte Nachrichten nicht mehr empfangen werden können (LG Berlin MMR 2003, 419, 421).

Auf Grund der Handy-Technik kommt ein zusätzlicher Belästigungsfaktor hinzu: Anders als bei einer E-Mail erscheint bei einer eingehenden SMS keine Betreffzeile und kein Name, sondern nur die Rufnummer. Will der Empfänger den Inhalt erfahren, muss er die SMS öffnen, ist zur gesamten Lektüre gezwungen und erhält i.d.R. erst am Ende der Mitteilung Auskunft über die Absenderidentität (LG Berlin MMR 2003, 419, 420). Und wiederum anders als bei unverlangten E-Mails muss der Handy-Besitzer nicht nur einen Vorgang zur Löschung vornehmen, sondern gleich mehrere. Letztens überzeugt auch das Argument nicht, dass eine einzige unbestellte SMS keine Belästigung bewirke, denn eine Werbeform ist bereits unlauter, sobald sie den Keim der Nachahmung in sich trägt (BGH MMR 2004, 386, 388 m. Anm. Hoeren).

Angesichts der niedrigen Kosten muss man kein Hellseher sein, um vorherzusehen, dass Mitbewerber, die diese Werbeform noch nicht nutzen, bei einer anderen Rechtslage auf den gleichen Zug aufspringen werden und somit die Versendung unverlangter SMS rapide zunehmen wird (so auch Krajewski, MMR 2001, 86, 89).

Auch nach der Reform bleibt die Zusendung nicht bestellter SMS-Werbung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG unlauter (Baumbach/Hefermehl, 23. Aufl. 2004, § 7 Rdnr. 81; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, Komm. zum UWG, 2004, § 7 Rdnr. 160). Das gilt selbst dann, wenn man die Werbeform unter die Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG subsumieren wollte. Denn ausweislich der Gesetzesbegründung bedarf es für die Belästigung nur einer Handlung, "die sich zu einer solchen Intensität verdichtet hat, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird" (BT-Drs. 15/1487, S. 21). Unschädlich ist dabei die Begriffsverwendung "Verbraucher", da genanntes Kriterium in der Gesetzesbegründung unter § 7 Abs. 1 UWG aufgeführt wird, der alle Marktteilnehmer vor Belästigungen schützt, zu denen gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG auch Mitbewerber sowie alle Anbieter und Nachfrager gehören. Dass die Mehrzahl der Verbraucher unbestellte SMS-Werbung als unerträglich empfindet, bedarf angesichts genannter Argumente keiner weiteren Ausführung.

Abwehrinstrumentarien der Verbraucher

Eine unbestellte Dating-SMS stellt zwar einen UWG-Verstoß dar, aber klagebefugt nach dem UWG sind u.a. nur Mitbewerber, nicht aber der einzelne Verbraucher (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, a.a.O., § 8 Rdnr. 257). Der Grund liegt darin, dass der Gesetzgeber die Unternehmer vor einer Vielzahl von Verbraucherklagen wegen eines (angeblichen) Wettbewerbverstoßes schützen will (BT-Drs. 15/1487, S. 22). Dies hat der Gesetzgeber nochmals in § 8 Abs. 5 UWG verdeutlicht, wonach das UKlaG keine Anwendung findet (BT-Drs., a.a.O., S. 23).

Dem Verbraucher bleiben jedoch zwei nicht zu unterschätzende Instrumentarien, um sich zumindest in Zukunft vor unbestellten Dating-SMS zu schützen: Zum einen kann er Verbraucherschutzverbände informieren, die ihrerseits gem. § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG aktivlegitimiert sind. Zum anderen kann er die TK-Unternehmen, welche die 0190er-Rufnummern vergeben, in Kenntnis setzen. Diese können die Versender gem. § 13a TKV abmahnen und im Wiederholungsfall die Nummern sperren.

RA Noogie C. Kaufmann, ITM (zivilrechtl. Abt.), Universität Münster.


MMR 2005, Heft 04, VII