Dr. Kerstin A.Zscherpe/Dr.Andreas Splittgerber

Anti-Spam-Gesetz: Inhalt und Auswirkungen der geplanten Regelungen


Die Fraktionen der Regierungsparteien haben am 17.2.2005 einen Gesetzentwurf in den Bundestag eingebracht, durch den unerwünschte Werbe-E-Mails (Spam) effektiver als bisher bekämpft werden sollen.
(BT-Drs. 15/4835)

Nach geltendem Recht (und entsprechend der europäischen Richtlinie zum Datenschutz in der elektronischen Kommunikation, 2002/58/EG) verstoßen solche Werbemaßnahmen bereits gegen den unlängst neu eingeführten § 7 UWG, wenn sie ohne vorherige Einwilligung des Empfängers und ohne entsprechende Absenderkennzeichnung erfolgen.

Als Folge derartiger unzulässiger Werbemaßnahmen können die Absender von Mitbewerbern auf Beseitigung und Unterlassung sowie Schadensersatz und Gewinnabschöpfung in Anspruch genommen werden; darüber hinaus können auch Verbraucherverbände und gewisse andere Einrichtungen Unterlassungsansprüche geltend machen.

Dieses Instrumentarium soll nunmehr durch eine Eingriffsmöglichkeit des Staates gegen die Versender von Spam ergänzt werden, die in das für Internetsachverhalte geltende Teledienstegesetz (TDG) integriert werden soll. Der entsprechende Gesetzentwurf stuft das Versenden von Spam generell als bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit ein, wenn der Werbecharakter und/oder der Absender der E-Mail verschleiert oder verheimlicht werden.

Inhalt der geplanten Neuregelung

Im Einzelnen sieht der Gesetzentwurf vor, einen neuen Unterabsatz Nr. 3 in § 7 TDG einzufügen, wonach in der Kopf- bzw. Betreffzeile einer Werbe-E-Mail weder der Absender noch der kommerzielle Charakter der E-Mail verschleiert oder verheimlicht werden darf. Ein Verschleiern bzw. Verheimlichen in diesem Sinne soll insb. dann vorliegen, wenn der Empfänger absichtlich vor dem Öffnen einer E-Mail durch die Gestaltung der Kopf- oder Betreffzeile keine oder nur irreführende Informationen über die Identität des Absenders oder den kommerziellen Charakter der E-Mail erhält (§ 7 Nr. 3 Satz 2 TDG-E). Ein Verstoß gegen dieses Verbot soll nach dem geplanten § 12 Abs. 1 Nr. 2 TDG-E mit einem Bußgeld von bis zu  50.000 belegt werden können.

Adressatenkreis der geplanten Neuregelung

Nach dem Gesetzentwurf sollen neben dem direkten Versender einer Spam-E-Mail auch solche Personen bußgeldpflichtig sein, die Spamming in Auftrag geben oder in anderer Weise fördern. Nicht tatbestandlich handeln sollen laut der Gesetzesbegründung hingegen solche Absender, deren Absicht es nicht ist, ihre Identität bzw. den kommerziellen Charakter der Nachricht zu verschleiern oder zu verheimlichen, insb. weil sie die E-Mail lediglich aus Unkenntnis nicht hinreichend eindeutig formulieren.

Auswirkungen der geplanten Regelung auf Werbe-E-Mails

Sofern die geplante Gesetzesänderung unverändert verabschiedet wird, bedeutet dies, dass bei der Gestaltung von Werbe-E-Mails der Charakter der kommerziellen Kommunikation sowie der Absender durch entsprechende Gestaltung von Kopf- und Betreffzeile deutlich gemacht werden müssen.

Daher ist es zukünftig nicht mehr ausreichend, wenn sich diese Informationen aus dem Textkörper einer E-Mail ergeben, vielmehr muss jeder Empfänger bereits aus der Kopf- und Betreffzeile einer E-Mail erkennen können, wer Absender der betreffenden Nachricht ist und dass es sich bei dem Inhalt der Nachricht um Werbung handelt. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass z.B. folgende Praktiken der Irreführung untersagt sind:

  • eine E-Mail so zu gestalten, dass der Empfänger davon ausgeht, diese werde aus seinem Freundeskreis, von einer öffentlichen Stelle oder von einem Geschäftspartner versandt; oder
  • falsche IP-Adressen als Absenderinformationen einer Mail beizufügen; oder
  • die Empfängeradresse als Absenderadresse anzugeben.

Auch darf der Absender seine Identität nicht dadurch verheimlichen, dass er

  • die Absenderzeile im Header nicht ausfüllt; oder
  • eine E-Mail ohne Header versendet; oder
  • eine E-Mail durch Remailernutzung anonymisiert.

Ebenso sind häufig in der Praxis vorkommende Gestaltungen der Betreffzeile nicht zulässig, wie z.B. solche,

  • die besondere Eilbedürftigkeit suggerieren; oder
  • die durch vermeintlich persönliche Ansprache den Empfänger zum Öffnen animieren wollen; oder
  • die vorgeben, es handele sich um eine Antwort auf eine vorangegangene E-Mail des Empfängers.

Wird eine E-Mail nicht nach diesen Vorgaben gestaltet, können empfindliche Bußgelder verhängt werden. Unklar scheint, welche subjektiven Elemente bei dem Versender vorliegen müssen. Zwar fordern die Verfasser des Gesetzentwurfs in § 7 Nr. 3 Satz 2 TDG-E ausdrücklich absichtliches Handeln, andererseits soll nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 TDG-E bereits fahrlässiges oder vorsätzliches Handeln für eine Ordnungswidrigkeit ausreichen. Dies ist in sich widersprüchlich. Da anhand des in § 7 Nr. 3 Satz 2 TDG-E verwendeten Wörtchens "insbesondere" allerdings deutlich wird, dass die Vorschrift lediglich beispielhafte Definitionen der Begriffe "Verschleiern" bzw. "Verheimlichen" enthält, kann möglicherweise davon ausgegangen werden, dass bereits fahrlässiges Verhalten verboten und damit bußgeldbewehrt ist.

Im Gegensatz hierzu gehen die Verfasser des Gesetzentwurfs offenbar davon aus, dass mit der vorgeschlagenen Regelung fahrlässiges Verhalten nicht erfasst ist, da sie einen Verstoß ablehnen, wenn Unternehmen Werbe-E-Mails in Unkenntnis der gesetzlichen Anforderungen nicht hinreichend eindeutig gestalten. I.S.d. Rechtssicherheit ist daher zu hoffen, dass der sich hieraus ergebende Widerspruch im weiteren Gesetzgebungsverfahren noch aufgelöst wird.

Insgesamt bleibt abzuwarten, ob und ggf. wie dieser Entwurf i.R.d. weiteren Gesetzgebungsverfahrens noch geändert wird. Ungelöst - und vielleicht auch unlösbar - bleibt ohnehin weiterhin das Problem, dass viele Versender von Spam-E-Mails aus dem außereuropäischen Ausland operieren und eine Rechtsdurchsetzung insofern schwierig bleiben wird. Darüber hinaus bezieht sich die geplante Neuregelung ausschließlich auf die Kommunikation per E-Mail, sodass alternative Kommunikationsformen, die auch für unerwünschte Werbemitteilungen genutzt werden, wie z.B. Instant-Messaging und Short Message Service (SMS), (noch) nicht erfasst werden.

RAin Dr. Kerstin A.Zscherpe/RA Dr.Andreas Splittgerber, Baker & McKenzie LLP, Frankfurt/M./München.


MMR 2005, Heft 04, V