LM H. 11/2002 § 138 (Bb) BGB Nr. 106
Bülow, Peter, Vermeidung der Sittenwidrigkeit einer Ehegattenbürg-schaft bei dem Zweck des Schutzes vor Vermögensverschiebungen


(Nr. 106) BGB §§ 138 I, 765

1. Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bürgen oder Mithaftenden sind die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf seinem Grundbesitz ruhenden dinglichen Belastungen grundsätzlich wertmindernd zu berücksichtigen. 2. Ein Interesse des Kreditgebers, sich durch einen an sich wirt-schaftlich sinnlosen Bürgschafts- oder Mithaftungsübernahmevertrag vor Vermögensverschiebungen zwischen Eheleuten zu schützen, vermag die Sittenwidrigkeit grundsätzlich nur bei einer ausdrücklichen Haftungsbeschränkung zu vermeiden. Das gilt auch für eine vor dem 1. 1. 1999 übernommene Bürgschaft (Aufgabe von BGH, NJW 1999, 58 = LM H. 3/1999 § 765 BGB Nr. 132 = WM 1998, 2327 [2329 f.]).Urt. v. 14. 5. 2002 – XI ZR 50/01 (Dresden) – NJW 2002, 2228 = MDR 2002, 1018 = BB 2002, 1390

Der Volltext der Entscheidung mit Sachverhalt und Gründen ist abgedruckt in LM H. 11/2002 § 138 (Bb) BGB Nr. 106

Anmerkung (zugleich Besprechung von LM vorstehend Nr. 105): 1. Problembeschreibung: Die Entscheidungen stellen weitere Mosaiksteine dar, mit denen die in der Vergangenheit aufgetretenen Kontroversen zur Bewertung von Bürgschaften und Schuldbeitritten krass überforderter und dem Hauptschuldner nahestehender Interzessionare unter IX. und XI. Zivilsenat des BGHausgeräumt werden, nachdem es auf Grund der seit dem 1. 1. 2001 geltenden Geschäftsverteilung allein der XI. Zivilsenat ist, dem Bürgschaftssachen zugewiesen sind. Andere bedeutsame Mosaiksteine dieser Art sind die Entscheidung des IX. Zivilsenats vom 27. 10. 2000 (NJW 2000, 1182 = LM H. 9/2000 § 138 [Bb] BGB Nr. 97) zum Maßstab der krassen Überforderung und des XI. Zivilsenats vom 14. 11. 2000 (BGHZ 146, 37 = NJW 2001, 815 = LM H. 5/2001 § 138 [Bb] BGB Nr. 99 [m. Anm. Bülow]) zur Einbeziehung allein der Vermögensverhältnisse des Interzessionars und nicht auch mittelbar derjenigen des Hauptschuldners. Ungeklärt war die salvatorische Bewertung des Gläubigerinteresses geblieben, sich vor Vermögensverschiebungen unter Interzessionar und Hauptschuldner zu schützen. Außerdem bedurfte die Behandlung grundpfandrechtlicher Belastungen zur Feststellung der Leistungsfähigkeit einer Klarstellung.

2. Rechtliche Wertung

a) Sind die tatsächlichen Voraussetzungen einer sittenwidrigen Interzession wegen krasser Überforderung des Interzessionars und der darauf gegründeten Vermutung des Handelns aus struktureller Unterlegenheit gegeben, kann der Sittenverstoß doch aus legitimem Gläubigerinteresse zu verneinen sein. Dieses Gläubigerinteresse liegt in dem Schutz vor Vermögensverschiebungen vom Hauptschuldner auf den potenziellen Interzessionar, die jenen pfandlos machen. Über die Legitimität dieses Interesses war unter den Senaten bereits Konsens erzielt worden (BGH, LM H. 5/2001 § 138 [Bb] BGB Nr. 99 [Anm. Bülow unter 2 c]). Offen war aber geblieben, in welcher Weise dieses Gläubigerinteresse in den Interzessionsvertrag einzubeziehen ist und diesem, wie es in den Entscheidungen heißt, einen ganz besonderen Sinn verleiht.

Ausgangspunkt ist, dass der Vertragsinhalt durch Auslegung zu ermitteln ist, die ihrerseits nicht an eine Form gebunden ist. Deshalb ist der Vertragsinhalt, die Einstandspflicht des Interzessionars nur für den Fall einer tatsächlich eingetretenen Vermögensverschiebung zu begründen, einer stillschweigenden Willensübereinstimmung zugänglich. Hieran rütteln die beiden Entscheidungen auch gar nicht. Allerdings ist in den Leitsätzen eine ausdrückliche Haftungsbeschränkung gefordert. Das scheint die Salvationseignung einer bloß stillschweigenden Haftungsbeschränkung auszuschließen. Die Ausdrücklichkeit stellt der BGH in den Leitsätzen aber unter den Vorbehalt der Grundsätzlichkeit. Ausnahmsweise kann also auch der stillschweigend vereinbarte Vertragsinhalt, der Vermögensverschiebungsgefahr begegnen zu wollen, die Vereinbarkeit mit den guten Sitten begründen. Die Frage ist nur, wann von einem solchen stillschweigend vereinbarten Vertragsinhalt ausgegangen werden kann. Wie den Entscheidungsgründen zu II 3 a resp. I 2 b aa zu entnehmen ist, kann hiervon nur auf Grund besonderer Anhaltspunkte ausgegangen werden. Ein solcher Vertragsinhalt kann aber nicht kraft Üblichkeit oder außerhalb der Vertragsurkunde liegender Umstände schlechthin angenommen werden. Ausdrücklichkeit oder konkrete tatsächliche Anhaltspunkte vermögen den einschränkenden Inhalt des Interzessionsvertrags also zu begründen. Negatives Auslegungskriterium ist nach Ansicht des BGH, dass der Gläubiger im Zeitpunkt der Inanspruchnahme eine stattgefundene Vermögensverschiebung als Anspruchsvoraussetzung aus einer so gestalteten Interzession nicht behauptet; auf der anderen Seite heißt dies nicht, dass eine derartige nachträgliche Behauptung für sich allein die Auslegung auf den salvatorischen Vertragsinhalt begründen könnte.

In Formularverträgen kann das nur stillschweigend Gewollte keine Geltungserhaltung des Formulartextes durch Aufspaltung herbeiführen (Schulte-Nölke, in: Hk-BGB, 2. Aufl. [2002], § 306 BGB Rdnr. 5), so dass es beim grundsätzlichen Verbot der geltungserhaltenden Reduktion bleibt. In Formularinterzessionen ist die Haftungsbeschränkung also stets ausdrücklich niederzulegen.

b) Zur Frage, wie die Leistungsfähigkeit des Interzessionars zu ermitteln ist, bietet die Entscheidung IX ZR 50/01 (LM vorstehend Nr. 106) eine notwendige Richtigstellung. Leistungsfähig ist ein Interzessionar, der, prognostiziert auf den Zeitpunkt des Sicherungsfalls, Vermögen hat, das er einsetzen kann und muss, um seiner Einstandspflicht nachzukommen. Es ist eine Selbstverständlichkeit, dass auch und gerade in Mithaftungsfällen nicht nur die Aktiva, sondern auch die Passiva zuzurechnen sind, vom Sachwert also die Verbindlichkeiten, namentlich Grundpfandrechte, abzuziehen sind (so auch OLG Köln, ZIP 2002, 844 zu 2 a). Gegenteiliges dürfte der IX. Senat in den zu II 2 b genannten Entscheidungen auch nicht vertreten haben: In NJW 1996, 1470 (= LM H. 8/1996 § 767 BGB Nr. 31/32 [m. Anm. Graf Lambsdorff] = WM 1996, 766 zu I 1 b) und BGHZ 137, 153 (= NJW 1998, 450 = LM H. 6/1998 § 765 BGB Nr. 124 [m. Anm. Pecher] = WM 1998, 67 zu III 3) wurden Überlegungen über die künftige Entwicklung der Grundpfandrechte gemacht, d. h. nichts anderes als eine Prognose über den Vermögensstand im Zeitpunkt des Sicherungsfalls angestellt. Das entspricht durchaus der in Leitsatz 1 formulierten Sichtweise, wonach dingliche Belastungen, wiederum, grundsätzlich wertmindernd zu berücksichtigen sind. Steht nach Lage des Einzelfalls ausnahmsweise fest, dass die Belastungen im Zeitpunkt des Sicherungsfalls erloschen sein werden, sind sie zur Ermittlung der Leistungsfähigkeit nicht zu berücksichtigen mit der Folge, dass der Interzessionsvertrag wirksam sein kann.

3. Praktische Folgen

a) Der Gläubiger kann den krass überforderten und dem Hauptschuldner nahestehenden Interzessionar dann mit Erfolg in Anspruch nehmen, wenn er die Sorge vor der Gefahr von Vermögensverschiebungen unter Hauptschuldner und Interzessionar zum ausdrücklichen Vertragsinhalt gemacht hatte und darlegt und notfalls beweist, dass befürchtete Vermögensverschiebungen tatsächlich eingetreten sind. Er kann sich auch auf konkludent vereinbarten Vertragsinhalt berufen, wenn er Tatsachen vorträgt und notfalls beweist, aus denen sich besondere Anhaltspunkte für einen solchen Vertragsinhalt ergeben. Letztgenannter Weg ist dem Gläubiger im Falle einer Formularinterzession aber verschlossen.

b) Hat der Interzessionar den Beweis seiner Leistungsunfähigkeit trotz vorhandenen Aktivvermögens wegen wertmindernder dinglicher Belastungen geführt, kann der Gläubiger diese Beweisführung dadurch erschüttern, dass er darlegt und notfalls beweist, die Belastungen wären nach der im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses anzustellenden Prognose im Zeitpunkt des Sicherungsfalls erloschen gewesen. Demzufolge kann die Leistungsfähigkeit des Interzessionars nach Lage des Einzelfalls selbst dann bejaht werden, wenn die Belastungen im Sicherungsfall tatsächlich noch bestehen, weil sich das Vermögen des Interzessionars anders entwickelt hatte, als es der ordnungsgemäßen Prognose entsprach. Es kommt also auf die ex-ante-Betrachtung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, nicht auf die ex-post-Betrachtung im Sicherungsfall an.

Professor Dr. Dr. h. c. Peter Bülow, Trier


LM 11/2002