Anmerkung von
Rechtsanwalt Harald Kroth, Fachanwalt für Insolvenzrecht, Schultze & Braun Rechtsanwaltsgesellschaft für Insolvenzverwaltung mbH
Aus beck-fachdienst Insolvenzrecht 02/2017 vom 27.1.2017
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Sachverhalt
Der Kläger ist Verwalter in dem am 8.11.2013 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der im Gerüstbau tätigen Schuldnerin. Diese hat mit ihrem Auftraggeber, der Beklagten, im Mai 2013 einen Rahmenvertrag abgeschlossen. Nach diesem Vertrag nebst einem Nachtrag hängt die Fälligkeit ihrer Werklohnansprüche von der Vorlage diverser Nachweise, wie zB Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Finanzamtes, der Betriebskrankenkasse, der Sozialkasse oder der Vorlage von Mitarbeiterlisten und Sozialversicherungsausweisen der auf den Baustellen eingesetzten Mitarbeiter ab. Ferner ist die Beklagte als Auftraggeber auch bei vollständiger sonstiger Vertragserfüllung durch die Schuldnerin berechtigt, bis zum Eintritt dieser Fälligkeitsbedingung Werklohnzahlungen ganz oder teilweise zurückzuhalten.
Aus einem ihr im August 2013 von der Beklagten erteilten Auftrag, den die Schuldnerin hinsichtlich der ihr obliegenden Werkleistungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vollständig erfüllt hat, resultiert eine restliche Werklohnforderung iHv 6.263 EUR. Deren Ausgleich hat die Beklagte verweigert, weil die Schuldnerin die vorzulegenden Unbedenklichkeitsbescheinigungen nicht beigebracht hat und dies auch nicht konnte, da sie Mitarbeiter nicht angemeldet und Beiträge zur Berufsgenossenschaft nicht gezahlt hat etc. Auf die vom Insolvenzverwalter erhobene Klage hin erkannte die Beklagte den Klageanspruch an, soweit er auf Zahlung Zug um Zug gegen Vorlage geforderter bestimmter Unbedenklichkeitsbescheinigung gerichtet ist. Sie ist im Umfang ihres Anerkenntnisses verurteilt worden. Im Übrigen erhob die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gem. § 320 BGB. Der auf unbedingte Zahlung gerichteten Klage blieb in allen Instanzen der Erfolg versagt.
Entscheidung
Der BGH führte aus, dass der Kläger den restlichen Werklohn, der in §§ 631, 632, 640 BGB in Verbindung mit dem im August 2013 geschlossenen Werkvertrag wurzele, nur Zug um Zug gegen die vereinbarte Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigungen fordern könne.
Weder die Schuldnerin noch der Kläger habe jeweils die vertraglich geschuldeten Nachweise vorgelegt, der geltend gemachte Werklohnanspruch sei daher nicht unbedingt fällig. Die unbedingte Fälligkeit sei auch nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeigeführt worden.
§ 41 InsO sei auf die Forderung der Schuldnerin gegen die Beklage nicht anwendbar.
Mangels vorliegend eingreifender insolvenzrechtlicher Sondervorschriften seien die vertraglichen Regelungen, deren Zulässigkeit von der Revision nicht in Frage gestellt worden sei – die Qualifikation als Allgemeine Geschäftsbedingung sei nicht vorgetragen worden – aber auch für den Insolvenzverwalter bindend, dieser habe den vertraglichen Anspruch der Schuldnerin in dem im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bestehenden Zustand hinzunehmen (BGH BeckRS 9998, 100130; BGH NZI 2003, 491; BGH NZI 2011, 634 Rn. 14; BGH NZI 2013, 934 Rn 8 ff.). Für Werklohnansprüche gelten, so der BGH unter Hinweis auf seine Rechtsprechung, insoweit keine Besonderheiten (BGH NZI 1999, 72 f. zur Fortgeltung einer Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts; BGH NZI 2003, 539).
Daher sei es Sache des Insolvenzverwalters, die Bescheinigungen und Nachweise beizubringen, von deren Vorlage die Fälligkeit des Werklohnanspruchs abhänge.
Auf die Frage, ob der Werkvertrag im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von beiden Seiten nicht vollständig erfüllt iSd § 103 I InsO gewesen sei, ob also ein Erfüllungswahlrecht des Klägers/Insolvenzverwalters noch bestanden habe oder nicht, komme es nicht an. Dies gelte unabhängig davon, ob man von fehlender vollständiger Erfüllung in diesem Sinne nur dann ausgehe, wenn es sich bei den ausstehenden Leistungen um Nebenleistungen handele – so die bisherige Rechtsprechung des BGH (BGH NJW 1972, 875) oder nur dann, wenn es sich um im Synallagma stehende Hauptleistungspflichten handele oder davon auch dann ausgehe, wenn es sich um selbständige Nebenpflichten handele. Wenn der Vertrag bei Verfahrenseröffnung von der Schuldnerin iSv § 103 InsO bereits vollständig erfüllt gewesen sei, bestünde das dort geregelte Wahlrecht nicht, der Kläger könne den vertraglichen Werklohnanspruch zwar unmittelbar geltend machen, die Fälligkeit des Anspruchs werde dadurch aber nicht berührt und auch nicht herbeigeführt. Wenn der Vertrag noch nicht erfüllt gewesen sei, habe der Kläger durch die Geltendmachung der im Synallagma stehenden Werklohnforderung die Erfüllung gewählt und damit nach der Rechtsprechung des Senats nur die Voraussetzung für die mit Verfahrenseröffnung zunächst entfallene Durchsetzbarkeit der im Übrigen unberührten beiderseitigen Ansprüche geschaffen (BGH NZI 2002, 375; BGH NZI 2016, 128 Rn. 19).
Die Beklagte habe auch nicht ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB mit dem Ziel der in der Insolvenzordnung nicht vorgesehenen abgesonderten Befriedigung einer eigenen Forderung oder der Forderung eines Dritten geltend gemacht, sondern lediglich die Zahlung des Werklohns von im vorliegenden Fall zulässig vereinbarten Bedingungen.
Praxishinweis
Der Entscheidung des BGH ist zuzustimmen.
Sie enthält einige interessante Hinweise auf noch zu entscheidende Fragen:
Ist etwa eine Änderung der „bisherigen“ Rechtsprechung zu erwarten, wonach es an einer vollständigen Erfüllung iSd § 103 InsO auch dann fehlt, wenn es sich weder um synallagmatische Hauptleistungspflichten, noch um selbständige Nebenpflichten handelt, sondern nur um sonstige Nebenleistungen von nicht gänzlich untergeordneter Bedeutung?
Nach derzeitiger Rechtsprechung kann der Insolvenzverwalter nicht generell, sondern nur ausnahmsweise einen nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis wurzelnden Anspruch aus dem gegenseitigen Vertrag geltend machen, wenn er dessen Erfüllung ablehnt oder es bei dem Zustand der Hemmung der beiderseitigen synallagmatischen Ansprüche belässt. Bleibt es dabei?
Die Ausführungen zur Aufrechnung in Rn. 19, 20 mit dem Hinweis auf die Entscheidung BGH NZI 2005, 157 zeigen, dass die wirksame Vereinbarung einer Fälligkeitsregelung für den Auftraggeber, der kraft Gesetzes für sozialversicherungsrechtliche oder sonstige Versäumnisse seines Auftragnehmers in Anspruch genommen werden kann, das Aufrechnungshindernis des § 95 InsO vermeiden kann.
